STS 490/1999, 1 de Junio de 1999

Ponente:D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso:2906/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:490/1999
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la entidad mercantil "F. Closa Alegret, S.A.", dirigido por el letrado D. Pedro Palay Artigas; siendo parte recurrida D. Diego, representado por el Procurador D. Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros y dirigido por el Letrado D. Fernando Gómez.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Angel Montero Brusell, en nombre y representación de la entidad mercantil F. Closa Alegret, S.A, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Diegoy Dª María del Pilar, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: se condene a los demandados al pago a mi principal de la cantidad de diecinueve millones cuatrocientas treinta y cinco mil trescientas siete pesetas (19.435.307 ptas.), correspondiente a las obras realizadas por mi mandante por encargo de dichos señores, en el inmueble de su propiedad, más la cantidad de un millón novecientos ocho mil ochocientas veinticinco pesetas (1.908.825 ptas.) que se establece provisionalmente en concepto de daños y perjuicios y cuya cuantía definitiva se reserva esta parte la facultad de formular en el acto de la vista o de la instructa, y al pago de la cantidad de tres millones ciento veintitrés mil quinientas treinta y dos pesetas (3.123.532 ptas.) que se establecen en concepto de intereses de demora, además de los gastos y costas que se cifran provisionalmente y a resultas de lo que pueda devenir en la suma de dos millones de pesetas (2.000.000 ptas.) y en caso de no proceder los demandados al pago de las citadas sumas, se proceda a realizar bienes suficientes propiedad de los mismos, para con el importe de éstos hacer plena satisfacción de la condena.

  1. - El Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de D. Diegoy Dª María del Pilar, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se estime la excepción de sumisión del litigio a arbitraje formulada en el presente escrito y decline el Juzgado el conocimiento del presente litigio, y para el caso de que no se estimase la referida excepción, subsidiariamente se desestime la demanda, imponiéndose a la actora las costas causadas en el presente pleito.

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Barcelona, dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 1.992, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por F. Closa Alegret, S.A. contra Diegoy Dª María del Pilardebo condenar y condeno a D. Diegoa pagar al actor la cantidad de 17.744.514 pesetas e intereses legales desde la firmeza de esta resolución judicial, con absolución de la codemandada de las pretensiones contra ella formuladas y sin hacer expresa imposición de costas respecto al demandado Sr. Diegoy con imposición de costas al actor respecto a la intervención de Dª María del Pilar.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "F. Closa Alegret, S.A." y por la de D. Diego, la Sección decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de D. Diego, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Barcelona en fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuyos pronunciamientos dejamos sin efecto, y estimando la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, sin entrar en el fondo de las pretensiones formuladas contra el nombrado apelante y contra Dª María del Pilarpor el Procurador D. Angel Montero Brusell, en nombre y representación de "F. Closa Alegret, S.A.", debemos absolver y absolvemos a dichos demandados de las referidas pretensiones, reservando a la actora los derechos que puedan asistirle para su ejercicio en la forma correspondiente, imponiendo a dicha sociedad las costas causadas en esta alzada a instancia del apelante señor Diego. Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos de instancia, con testimonio de la misma, al Juzgado de que proceden, para su correspondiente ejecución.

TERCERO

1.- El Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la entidad mercantil F. Closa Alegret, S.A. interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Defecto de jurisdicción al amparo del nº 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 11, núm. 1 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de arbitraje en relación con la disposición adicional tercera que modifica el artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por inaplicación e infracción de lo establecido en el art. 5 y art. 11 núm. 2 de la Ley 36/1988 de arbitraje, por entender la resolución recurrida que la cuestión litigiosa se encuentra sometida al convenio arbitral pactado haciendo improcedente el examen del asunto. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. por interpretación errónea de artículo 1717, párrafo 2º inciso último, artículo 1727 párrafo 2º del Código civil en relación con los arts. 392 y 397 del Código civil y consiguiente inaplicación de los arts. 1258, 1261 y 1278 en relación con el art. 1544 y siguientes del Código civil al absolver en la sentencia de 1ª instancia a la codemandada Dª María del Pilarde la obligación de pago por contrato de obra ejecutado.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio Mª Alvarez-Buylla y Ballesteros, en nombre y representación de D. Diego, presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 1999, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El tema central de la discusión jurídica de la presente litis se concreta en la cláusula contractual de sumisión a arbitraje que se halla en el contrato de obra que fue celebrado por escrito, en documento privado de 2 de mayo de 1989, entre la demandante en la instancia y recurrente en casación, la entidad "F. Closa Alegret, S.A." y el codemandado D. Diego. Dicha cláusula reza así: "NOVENO.- Cualquier duda o divergencia que se suscitara entre las partes, por razón de la obra efectuada, será dirimida arbitralmente por el Iltre. Sr. Decano del Colegio de Arquitectos de Cataluña"

Dicha sociedad anónima interpuso demanda contra el mencionado demandado y su esposa Dª María del Pilaren reclamación del pago del precio, daños y perjuicios, intereses y costas. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 12ª, de Barcelona, revocando la del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de la misma ciudad y que es objeto del presente recurso de casación, estimó la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. El recurso de casación ha sido interpuesto por la entidad "F. Closa Alegret, S.A." en dos motivos, el primero al amparo del nº 1º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegando defecto de jurisdicción por entender la sentencia de la Audiencia Provincial que la cuestión litigiosa se halla sometida al convenio arbitral; el segundo, en el que sólo cabe entrar si se estima el anterior, al amparo del nº 4º del mismo artículo relativo a la absolución en la sentencia de primera instancia de la codemandada Dª María del Pilar.

SEGUNDO

El primero de los motivos de casación, al amparo del nº 1º del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento Civil por defecto de jurisdicción, denuncia infracción de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje, en sus arts. 5 y 11 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 533, por entender la resolución recurrida, es decir, la sentencia de la Audiencia Provincial, que la cuestión litigiosa se encuentra sometida al convenio arbitral; lo cual lo basa este motivo del recurso en cuatro argumentos que conviene examinar por separado.

Primero

Alega que la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (art. 533, , de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no puede prosperar por cuanto la parte demandada, tras alegarla, contestó a la demanda, lo que implica la renuncia al arbitraje, según el art. 11. 2 de la Ley de Arbitraje que dice: "En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma oportuna excepción". Pero no es el caso presente: la parte demandada, recurrida en casación, formuló esta excepción y, tras ello, ad cautelam, por si no era estimada (como efectivamente ocurrió en primera instancia) contestó la demanda, lo que es distinto a personarse y realizar una actividad procesal. Esta es la doctrina de esta Sala que se expuso en la sentencia de 18 de abril de 1998 y que ahora se reitera y que dijo literalmente: El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1º fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria.

Segundo

Alega defecto de forma, por cuanto el art. 5.1 de la Ley de Arbitraje dispone: "El convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más arbitrios, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión". Y en la cláusula de sumisión a arbitraje del caso de autos no se hace constar explícitamente la "obligación de cumplir tal decisión". No cabe admitir este razonamiento ya que no debe confundirse la forma del negocio jurídico, con las históricamente superadas fórmulas sacramentales. La doctrina y la práctica judicial en Juzgados y Audiencias se ha inclinado claramente a favor de no darle una trascendencia que no es acorde con la filosofía de esta ley. Esta Sala se pronuncia decididamente sobre la forma del contrato de compromiso (o convenio arbitral, como lo llama esta ley) como independiente o como cláusula en otro contrato (es el presente caso), en el sentido de que debe formalizarse por escrito, como dispone el art. 6 de la Ley de Arbitraje y debe contener el consentimiento - declaraciones de voluntad concordes- de las partes, lo cual lo especifica el art. 5.1 al disponer que debe expresar la voluntad inequívoca de las partes, que no es otra cosa que el consentimiento contractual; al añadir el último inciso que también debe expresar la obligación de cumplir tal decisión (el laudo arbitral) no es más que una simple redundancia, que va implícita en la voluntad inequívoca de las partes y que integra el consentimiento contractual. Es decir, esta frase "obligación de cumplir tal decisión" no es una frase sacramental que debe constar en el convenio arbitral, sino que va implícita e integrada en el consentimiento.

Tercero

Alega que la parte demandada, después de plantear la excepción de sumisión a arbitraje, contesta la demanda y niega que la codemandada Dª María del Pilartuviera relación con el contrato de obra en que se halla la cláusula arbitral y niega también que el contrato englobe las modificaciones y ampliaciones de obra, por tanto, temas ajenos a los que no alcanza la cláusula del convenio arbitral. No se puede aceptar esta argumento puesto que el convenio arbitral, contenido en la cláusula novena del contrato de obra, prevé la sumisión a arbitraje de "cualquier duda o divergencia que se suscitara entre las partes, por razón de la obra..." y en este pacto, interpretado correctamente, se comprende tanto si la esposa del contratante es también deudora, obligada al pago de la obra, como si las ampliaciones y modificaciones forman parte de la obra y deben ser pagadas.

Cuarto

Alega, por último, que la acción que se ejercita en la demanda queda fuera del ámbito contractual y, en consecuencia, de la sumisión a arbitraje de la misma; éste fue el argumento utilizado por la sentencia de primera instancia para negar la aplicación de la cláusula arbitral. Pero no puede aceptarse: al prever aquella cláusula la sumisión a arbitraje de toda duda o divergencia sobre la obra, se comprende la más evidente y, al tiempo, la más frecuente: el precio de la misma; es decir, el precio de la obra queda dentro del concepto de "duda o divergencia... por razón de la obra efectuada".

TERCERO

Por todo lo expuesto, se desestima el motivo primero del recurso de casación, lo que significa que se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que estima la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. Lo cual implica que no cabe entrar a conocer del motivo segundo del recurso de casación, que se refiere a la cuestión de fondo relativa a la condena, que se defiende en el recurso, de la esposa codemandada Dª María del Pilar; es uno de los temas que deberá resolver, en su caso, el arbitraje, sin que se pueda prejuzgar en la presente sentencia.

Al desestimarse los dos motivos del recurso, se debe declarar no haber lugar al mismo y condenar en costas a la parte recurrente.

CUARTO

En consecuencia, deben desestimarse los motivos del recurso de casación y, tal como dispone el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarar no haber lugar a dicho recurso y condenar en costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la entidad mercantil "F. Closa Alegret, S.A.", respecto a la sentencia dictada por la Sección decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 19 de abril de 1.994, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas.

Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- JOSE MENENDEZ HERNANDEZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.