STS, 8 de Febrero de 2006

"Broadnet Consorcio, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 828/2001 contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 11 de julio de 2001, recaída en el expediente 155538/2001-E-2, que desestimó su solicitud sobre fijación del plazo de cumplimiento del compromiso de "crear los puestos de trabajo mencionados en la siguiente tabla y que corresponden a las distintas iniciativas descritas en el apartado 2.2.4 de este sobre 3".

En su escrito de demanda, de 16 de abril de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que:

(i) se declare no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, se anule y deje sin efecto la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 11 de julio de 2001, recaída en el expediente 15538/2001.-E-2 (en lo sucesivo la 'Resolución'), que resolvió desestimar la solicitud formulada por mi representada en relación con el compromiso de creación de empleo, contenido en el punto 1.5 del sobre tercero de la oferta de mi representada relativa al concurso público para la concesión de una licencia individual de telecomunicaciones de tipo C-2, para el establecimiento y explotación de una red pública fija de acceso radio en la banda de 26 GHz y

(ii) se confirme que el compromiso de creación de empleo asumido sólo puede ser exigido una vez transcurridos 4 años, no cabiendo, como pretende la Administración, su exigibilidad parcial antes de dicho término".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 18 de julio de 2002, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser ésta conforme a Derecho".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 828/2001, interpuesto por Broadnet Consorcio, S.A., representada por el Procurador Don Emilio García Guillén, y asistida por el Letrado Don José Miguel Fatás Monforte, contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 11 de julio de 2001, que desestima la solicitud de la recurrente para que la Administración reconozca que el compromiso de creación de 237 puestos de trabajo, asumido por la actora para la concesión de una licencia individual de tipo C-2, debía interpretarse en el sentido de que los referidos puestos de trabajo habían de crearse antes de la fecha límite, ampliada por la Administración a febrero de 2004, por considerar la referida resolución ajustada a Derecho. Segundo.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas del procedimiento".

Con fecha 3 de julio de 2003 "Broadnet Consorcio, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4508/2003 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "en relación con los artículos 11.2.c) y 98 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , actualmente Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "en relación con el artículo 7 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 2/2000, de 16 de junio , y con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil ".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de 11 de octubre de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 31 de enero de 2006, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 11 de abril de 2003 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Broadnet Consorcio, S.A." contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información antes reseñada en cuya virtud vio desestimada la solicitud de que se interpretara en los términos sugeridos por ella misma el plazo fijado para cumplir su compromiso de crear determinados puestos de trabajo, compromiso y plazo que había incluido en su oferta para conseguir la adjudicación de un determinado concurso.

La sentencia de instancia describió los hechos del litigio en los siguientes términos:

"La recurrente es titular de una licencia individual de tipo C2 que la habilita para el establecimiento y explotación de una red pública fijada de acceso radio en la banda de 26 GHz, de ámbito nacional, otorgada por Orden del Ministerio de Fomento de 8 de marzo de 2000 . Entre los compromisos que la actora incluyó en la oferta presentada para la adjudicación de la citada licencia se encontraba uno relativo a la creación de empleo por parte de sus proveedores de red hasta el año 2003, posteriormente extendido por la Administración hasta febrero del año 2004 (apartados 1.3.3 y 1.5 del sobre 3), cuya transcripción literal es la siguiente:

'Compromiso: El proveedor de red de Broadnet Consorcio, S.A. se compromete a crear los puestos de trabajo mencionados en la siguiente tabla y que corresponden a las distintas iniciativas descritas en el apartado 2.2.4 de este sobre 3'.

El compromiso se completaba con un cuadro adjunto que se traspone a continuación, donde se recogía una distribución por anualidades de los 337 puestos de trabajo que debían crearse [...]. Y concluía con la siguiente referencia: 'Garantía Aval bancario por valor total de 3.370 millones de ESP a razón de 10 millones de pesetas por cada puesto de trabajo comprometido. El aval se irá liberando en la cuantía de 10 millones por cada empleo creado a fecha 31 de diciembre de cada ejercicio'.

La mencionada oferta fue aceptada por la Administración del Estado y asumida en su totalidad por el titular de la licencia, de acuerdo con lo estipulado en su cláusula novena".

Los fundamentos jurídicos en los que se basó el tribunal sentenciador para desestimar la demanda fueron los siguientes:

"[...] Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 11 de julio de 2001, que desestima la solicitud de la recurrente dirigida a que la Administración reconozca que el compromiso de creación de 337 puestos de trabajo, asumido por la actora en el sentido de que los referidos puestos habrían de crearse antes de la fecha límite, ampliada por la Administración a febrero de 2004, y no de acuerdo con el programa anual incluido en el cuadro que se acompañaba al referido compromiso.

Como advierte la recurrente en su demanda, la cuestión objeto del presente recurso queda limitada a la interpretación del apartado 1.5 de la oferta de la recurrente para la concesión de la licencia de referencia, atinente a los compromisos y garantías de creación de empleo por parte de sus proveedores de red hasta el año 2003, posteriormente extendido a febrero del año 2004, que se reproduce en los antecedentes de hecho de esta sentencia. Para la Administración, el referido compromiso debe cumplirse anualmente, de acuerdo con el cuadro que la propia recurrente incorporó a su oferta; y para la demandante el cuadro de referencia era meramente ejemplarizante, por lo que la obligación ha de entenderse exigible en su conjunto, una vez venza el plazo límite fijado.

[...] Entrando directamente en el examen de la cuestión objeto del recurso, esta Sala opina que el criterio de interpretación sostenido por la recurrente no encuentra suficiente base en su propia oferta.

En efecto, en primer lugar, como la propia actora reconoce, la interpretación literal del compromiso de referencia obliga entenderlo exigible según el cuadro aportado.

Pero es que, además, junto al citado criterio de interpretación literal, los mismos argumentos de la recurrente nos dirigen a dicha conclusión. De esta forma, el ofrecimiento de una garantía bancaria que podía liberarse de manera progresiva, a razón de 10 millones de pesetas por cada puesto de trabajo creado, conduce a entender que el propósito de la actora fue comprometerse a una implementación progresiva de los nuevos puestos de trabajo creados, en función del calendario preestablecido. Y la redacción del propio cuadro, marcando unos objetivos de empleo año tras año, hasta completar el total de los 337 en el año 2003, llevan a la misma conclusión.

Es cierto que el cuadro continúa posteriormente hasta el año 2009, pero las cifras se repiten hasta el año 2003, lo que invita a pensar que se utilizó un cuadro general, que a partir de 2003 se limita a reproducir las mismas cifras. En este sentido, debe advertirse que las cifras de puestos de trabajo correspondientes al año 2003 no son las resultantes de sumar las de los años anteriores, sino las consecuentes al progresivo incremento de empleo hasta llegar a los 337 puestos de trabajo comprometidos. Por esta razón, desde el año 2003 en adelante no se incrementan las referidas cifras.

En definitiva, el examen de la oferta de la actora no puede conducirnos sino a considerar ajustado a derecho el criterio interpretativo sostenido por la Administración, y ello con independencia de otras actuaciones posteriores que hayan podido llevarse a cabo en la cancelación de los avales prestados por la recurrente y de las medidas que pudiera estar tomando la Administración para paliar la difícil situación del sector de las telecomunicaciones, cuestiones ambas referidas por la demandante en su escrito de conclusiones, y ajenas a la cuestión objeto de enjuiciamiento en estos autos".

La disconformidad de la sociedad recurrente con la sentencia se articula mediante dos motivos de casación, ambos deducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En el primero de ellos se denuncia la infracción de los artículos 11.2.c) y 98 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio .

Bajo la cobertura de aquellos preceptos lo que en realidad se suscita no son tanto sus implicaciones normativas sino la cuestión de determinar si fue correcta o no la interpretación efectuada por la Secretaría de Estado y corroborada por la Sala sentenciadora sobre los términos de un determinado compromiso de empleo asumido por la recurrente en su oferta inicial para conseguir la adjudicación del concurso.

Prueba de que la cuestión clave del litigio es este último aspecto, y no el que afecta a la recta exégesis de los artículos la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas citados en primer lugar, es que el artículo 11.2.c) de aquélla se limita a enumerar, entre otros, como requisito del contrato la "determinación de su objeto". Y desde luego es claro que el contrato tenía un objeto determinado, precisamente el que bajo esta misma rúbrica consta en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que figura como Anexo I de la Orden de 7 de octubre de 1999, para la adjudicación de tres licencias individuales, de tipo C2, para el establecimiento y explotación de redes públicas fijas de acceso radio en la banda de 26 GHz.

En efecto, la cláusula primera del pliego fija con precisión que el objeto del contrato resultante de su adjudicación es el "[...] otorgamiento, por concurso público y mediante procedimiento abierto, de tres licencias individuales de tipo C2 para el establecimiento de redes públicas fijas de acceso radio en la banda de 26 GHz, de ámbito nacional", añadiendo que estas licencias no habilitan a su titular para la prestación del servicio telefónico disponible al público y sí de los servicios para los que se requiera autorización general o de los servicios de líneas susceptibles de arrendamiento, en las condiciones previstas en la cláusula 23 del mismo pliego. Se fija asimismo la banda de frecuencias de funcionamiento de estos sistemas de acceso radio y en la cláusula 31 las frecuencias de cada licencia, añadiéndose (cláusula segunda) que éstas llevan aparejada la concesión de dominio público radioeléctrico necesaria para su prestación. Fijado en estos términos el "objeto" del contrato y precisado su régimen jurídico en el Título Primero del Anexo de la Orden, el régimen de las licencias concedidas viene definido en el Título IV del mismo Anexo, con expresión de los derechos y obligaciones de sus respectivos titulares.

La inexistente vulneración del artículo 11.2.c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas viene, en realidad, asumida por la propia recurrente cuando al desarrollar esta parte de su primer motivo de casación reconoce de modo expreso que "el objeto del contrato no ofrece duda alguna". Trata después de subrayar la "falta de certeza" derivada de la, a su juicio, contradicción existente entre el compromiso por ella propuesto en el sobre 3 de su oferta, por un lado, y el documento que contiene el aval que garantiza el cumplimiento aquél, por otro. Ello no implica, sin embargo, que el contrato carezca de objeto, sino que existe una mera discrepancia interpretativa sobre una parte de sus términos, divergencia, por lo demás, no infrecuente en este género de relaciones contractuales, para cuya solución están previstos los cauces pertinentes.

En cuanto a la supuesta infracción del artículo 98 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , dicho precepto se limita a disponer que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista y nadie ha discutido que así fuera. Lo que aquí se debate, insistimos, no son tanto las incidencias ulteriores del contrato sino la mera interpretación de los términos de la oferta inicial del contratista, luego aceptada por la Administración. Es decir, la cuestión objeto de litigio no afecta a la fase ulterior de ejecución del contrato ni a la existencia de circunstancias posteriores que hayan alterado su equilibrio económico financiero, sino a la mera interpretación de sus términos iniciales, los que derivan de la concurrencia de la oferta hecha por el contratista y de su aceptación por la Administración.

En el segundo motivo de casación se censura la supuesta violación del artículo 7 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio , en conexión con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil , relativos a la interpretación de los contratos.

Sostiene la recurrente que el citado artículo 7 ("los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado") remite a los criterios interpretativos generales del Código Civil y que éstos han sido vulnerados por la sentencia de instancia al aceptar una interpretación literal de los términos de su oferta, interpretación que considera contraria a la intención de los contratantes, a la "teleología imperante en la relación que vincula a las partes" y a actos coetáneos a la celebración del contrato, como es la presentación del aval que "integra el contrato".

El motivo tampoco puede prosperar. Hemos dicho reiteradamente que la interpretación del alcance de un contrato singular suscrito entre las partes, y de los negocios jurídicos en general que unas y otras acuerden, corresponde a los tribunales de instancia y no a los de casación. Debe prevalecer en esta sede la apreciación que aquéllos hagan, pues son los órganos jurisdiccionales a quienes compete la función propia de interpretar los contratos "salvo en los supuestos excepcionales de que dicha interpretación contravenga manifiestamente la legalidad o resulte errónea, disparatada, arbitraria, contraria al buen sentido, pugne abiertamente con realidades suficientemente probadas o contenga conclusiones erróneas decisivas, sean irracionales o incluso adolezcan de una desproporcionalidad no encajable en un normal raciocinio", según recordamos en las recientes sentencias de 10 de mayo de 2004 y 18 de enero de 2005 .

La apreciación de la Sala de instancia no incurre en ninguno de dichos defectos, antes al contrario, se revela razonable. El pliego de condiciones permitía a las empresas concurrentes que reflejasen en sus ofertas, como factor o mérito adicional evaluable (de cero a cien puntos) para conseguir la adjudicación del concurso, sus "aportaciones a la economía nacional", que podían concretarse singularmente en "aportaciones directas e indirectas a la creación de empleo, tanto relacionadas como no relacionadas con el proyecto" (apartado 1 del sobre número 3). La empresa actora hizo uso de esta posibilidad y en su oferta expresó que como "empleo directo permanente" crearía en el año 2000 ciento ochenta y nueve puestos de trabajo (8 correspondientes a la nueva fábrica de equipos RF, 35 al centro de competencia, 136 al centro de servicios, 5 a la ampliación de la fábrica microelectrónica y 5 al centro de desarrollo de acceso), número que se elevaba para el año 2001 a 262, para el año 2002 a 304 y para el año 2003 a 337, cifra esta última que se mantendría invariable hasta el año 2009. Lógicamente, la tabla en la que se exponen las cifras de cada año expresa el número de puestos con que la empresa debía contar al final de cada uno de los ejercicios, bien por su creación en él, bien por mantenimiento (e incremento, hasta 2003) de los puestos de trabajo preexistentes.

Nada había en dicha oferta que hiciera pensar que las citadas cifras eran meramente "ejemplificativas" y sin relación con cada uno de los años en que se concretaban aquéllas, de modo progresivo hasta el año 2003 e invariado después. Conclusión que corroboraba, como acertadamente señaló el tribunal de instancia, la propuesta de liberalización progresiva de garantías. Y era razonable interpretar que el documento en que se plasmaba el aval no contradecía aquella conclusión pues la liberación de aquél a razón de diez millones de pesetas por cada puesto de trabajo creado en nada afecta al calendario temporal de creación progresiva de dichos puestos.

Procede, pues, la desestimación de este segundo motivo y, con él, del recurso de casación en su integridad.

La desestimación del recurso lleva aparejada la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español