STS 601/2006, 8 de Junio de 2006

1.- El Procurador Sr. D. Bartolomé Quetglas Mesquida en nombre y representación de D. Luis Francisco y la entidad "Exphore Baleares, S.A." interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra "Bansander de Leasing, S.A.", y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: A) Se declare la nulidad absoluta del contrato de compraventa de 13 de marzo de 1987, otorgado por D. Luis Francisco y la entidad demandada y del contrato de leasing de 22 de junio de 1987 y declaración de obra nueva, a los que se ha hecho referencia en los hechos de la demanda, por ausencia de los requisitos esenciales. Subsidiariamente se declare la nulidad relativa del referido contrato de leasing, siendo el negocio jurídico disimulado un contrato de préstamo que debe ser declarado nulo en base a la Ley de 23 de julio de 1908 sobre la represión de la usura y en todo caso se declare que: 1º.- La cláusula 5ª de las condiciones generales relativa al interés variable es nula de pleno derecho al dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes su fijación. 2º.- El tipo de interés de demora pactado al 2% de la cláusula 6ª del mismo contrato, debe entenderse nulo o aplicable anualmente. B) Se inscriba en el Registro de la Propiedad la nulidad del contrato de compraventa de 13 de marzo de 1987 y leasing incluyendo la titularidad de la obra nueva, a los que se ha hecho referencia, con cancelación de todas las inscripciones contradictorias. C) Se declare la nulidad de los autos de Juicio ejecutivo nº 421/90, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor por la entidad aquí demandada, por traer causa de un título declarado nulo judicialmente. D) Con carácter subsidiario a la petición de nulidad de los referidos contratos se declare que la entidad "Bansander de Leasing, S.A." debe indemnizar a la entidad actora a) en la suma que resulte de deducir de las inversiones inmobiliarias realizadas en los solares de autos, como titular del arrendamiento financiero, el importe del precio del arrendamiento financiero; b) por la estructura empresarial destinada a explotación turística ubicada en el complejo de apartamentos objeto del contrato de leasing de autos, así como por la clientela y el fondo de comercio creado; y abonar a D. Luis Francisco el importe del precio de los solares estipulado en la escritura de compraventa de 13 de marzo de 1987, otorgada ante el Notario D. Eduardo Ares de Parga y Saldias. nº 169 de su protocolo más los intereses legales. E) Se condene a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones. F) Se impongan las costas a la parte demandada.

2. - El Procurador D. Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de "Bansander de Leasing, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda actora, con expresa imposición de costas que los demandantes habrán de satisfacer con carácter solidario.

3. - La parte actora solicitó se acumularan a los presentes autos los de Juicio de menor cuantía nº 37/97. Se acordó la acumulación mediante auto de fecha 8 de abril de 1997 .

4. - La parte actora renunció al trámite para réplica. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 1998 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. D. Bartolomé Quetglas Mesquida en nombre y representación de Luis Francisco y la entidad "Exphore Baleares, S.A." contra la entidad "Bansander de Leasing, S.A." y en consecuencia debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones esgrimidas en su contra, con imposición de las costas a los actores, por imperativo legal.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte actora, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 1 de junio de 1.999 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: 1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida en nombre y representación de Luis Francisco y la entidad "Exphore Baleares, S.A." contra la sentencia de fecha 15 de abril de 1998, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor , en los autos de juicio de Mayor cuantía, de los que trae causa el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución. 2) Se condena al apelante al pago de las costas de la presente alzada.

1.- La Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Francisco y la entidad "Exphore Baleares, S.A." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 1252 del Código civil , en relación con el artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia interpretadora. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción de los artículos 1281-1º y 1282 del Código civil . TERCERO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la Compañía Mercantil BSCH LEASING, S.A.EFC, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Los hechos de los cuales débese partir en este proceso, llegado ahora a casación, son los siguientes, tal como han sido declarados (los que, por cierto, no han sido discutidos) los siguientes:

1. - Se celebró contrato de compraventa en fecha 13 de marzo de 1987 entre D. Luis Francisco, demandante en la instancia y parte recurrente en casación, como vendedor y BANSANDER DE LEASING, S.A., demandada y parte recurrida en casación, como compradora, de cuatro fincas propiedad de aquél.

2. - Sobre tales fincas, ya propiedad de la citada sociedad de leasing se celebró contrato de leasing entre ésta y la sociedad EXPHORTEBALEARES, S.A. integrada por aquel vendedor, su esposa e hijo, por el que le entregó las fincas y una elevada suma de dinero (al objeto de financiar la construcción de un complejo hotelero) y ésta se obligó a pagar unas cuotas mensuales con opción de compra, al término de éstas, por el precio de su valor residual: ambos conceptos quedaron determinados en este contrato.

   Ambos contratos -de compraventa y de leasing- tenían unidad de intención y de función objetiva, que no era otra que la financiación por la sociedad de leasing de la inversión de D. Luis Francisco y la entidad que se confundía con el mismo, levantado el velo, EXPHORE BALEARES, S.A.

3. - Esta última sociedad no pagó los plazos (a partir de finales de 1989) previstos en el contrato de leasing, por lo que BANSANDER DE LEASING, S.A. interpuso demanda de juicio ejecutivo y, tras la sentencia de remate se adjudicó el derecho de opción sobre las fincas, que ejercitó y adquirió la propiedad de las fincas y lo sobre él construido, por un importe inferior a la suma por la que se despachó ejecución.

   Aquellos contratantes, D. Luis Francisco y EXPHORE BALEARES, S.A. formularon demanda en que interesaron la declaración de nulidad del contrato de compraventa y del contrato de leasing, así como del juicio ejecutivo por nulidad del título y nulidad del interés por usuario y por ir contra la necessitas esencia de la obligación y del interés de demora e indemnización por las construcciones y por la estructura empresarial y, por último, en acción ejercitada en autos que fueron acumulados, enriquecimiento injusto de la sociedad demandada.

   La sentencia dictada por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Manacor desestimó la demanda por rechazar la nulidad de los contratoS y de los intereses y también la del juicio ejecutivo, aclarando explícitamente "que la entidad demandada en modo alguno ha cobrado y además se ha quedado con el bien, y por lo tanto ha tenido un enriquecimiento injusto, ello no es así; la demandada a través del juicio ejecutivo cobró la deuda pendiente de pago por parte de la entidad actora, y para ello tuvo que instar la vía de apremio, y en una pública subasta un tercero se adjudicó el derecho "de opción de compra", por el que pagó y debió de ejercer en su día y pasarle a él la propiedad del complejo objeto de estos autos sin tener que volver a pagar por él, sino únicamente la mínima parte del capital financiado que en su día se le adjudicó, por lo tanto la entidad demandada únicamente ha cobrado una vez y no se ha quedado con bien alguno" y rechazando también los pedimentos de indemnización.

   La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Palma de Mallorca, de 1 de junio de 1999 estimó de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, cuya nulidad se postula y entró en la cuestión del enriquecimiento injusto que rechazó, por lo que, desestimando la demanda, confirmó la sentencia de primera instancia.

   Contra ésta se ha formulado por los demandantes el presente recurso de casación en tres motivos. En el primero se combate la estimación de la excepción de cosa juzgada. En el segundo, se denuncia la infracción de normas sobre la interpretación de los contratos en relación con la calificación que hace la sentencia recurrida de que se celebró un pactum de fiducia cum creditore, siendo así que lo verdaderamente reclamado es una nulidad contractual por falta de causa y reclamación del pago del precio de la compraventa. En el tercero se alega incongruencia omisiva, por no haber entrado la sentencia recurrida en la cuestión, peticionada subsidiariamente, del abono del precio de la compraventa.

El primero de los motivos del recurso de casación, como se ha apuntado, combate la apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando la infracción del artículo 1252 del Código civil, en relación con el 1479 de aquella Ley . La cosa juzgada la estimó la sentencia objeto de este recurso por razón de la sentencia de juicio ejecutivo en la que se dictó sentencia de remate, pese a la oposición de la ejecutada, los actuales demandantes en la instancia y recurrentes en casación, cuya oposición se fundó en la nulidad del título por simulación y la aplicación de la Ley de usura.

La cosa juzgada en relación con el juicio ejecutivo se produce en cuanto en este último se han alegado o podido alegar excepciones o motivos de nulidad ( artículo 1464 y 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como puede ser la nulidad de la obligación o del título (artículo 1467.1) lo que ha ocurrido en el presente caso. Con ello, la Sala sigue la doctrina jurisprudencia que ya resumió la sentencia de 24 de noviembre de 1993 en estos términos: "de acuerdo con el tenor literal del precepto del art. 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, también lo es que, como acertadamente razona la resolución recurrida, la doctrina de esta Sala, matizando el entendimiento del indicado precepto, ha declarado que el mismo no permite reproducir en juicio ordinario las excepciones y causas de nulidad propias del juicio ejecutivo Sentencias, entre otras de 6-10-1977 , contraria a la cosa juzgada, en supuestos como los contemplados en la S. 15-10-1991 , en los que lo alegado en el juicio declarativo no pudo formularse como excepción o causa de oposición en el juicio ejecutivo, dado el estrecho cauce del mismo." Asimismo, reitera esta doctrina la de 29 de abril de 2005 en estos términos: "esta Sala tiene declarado que el artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de interpretarse en el sentido de que, si bien las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, ello ha de entenderse en cuanto a las cuestiones de fondo, no admitiéndose, por el contrario, la nueva discusión de las excepciones que pudieron oponerse y resolverse en el juicio sumario o que efectivamente lo fueron (por todas, STS de 30 de abril de 1991 ), como también que el artículo 1479 deja a salvo la cuestión de fondo, pero sin que puedan volverse a reproducir los defectos o faltas del título ni las excepciones, que entran en el ámbito de lo que es materia del juicio ejecutivo, las que, por producirse respecto a lo que sobre ellas fue resuelto y produjo excepción de cosa juzgada, dan plena firmeza a la sentencia".

Sin embargo la alegación de la usura no pudo hacerse en el juicio ejecutivo y a ella no se extiende la cosa juzgada. En este punto hay que destacar dos extremos. En primer lugar, no hay que acudir a la doctrina de la simulación relativa en el sentido de que el contrato de leasing encubre un préstamo, ya que la Ley de usura se aplican todo contrato u operación equivalente a un préstamo de dinero, como dispone el artículo 9 de la Ley de 23 de julio de 1908 . En segundo lugar, en el presente caso no hay operación usuaria, aceptando la argumentación que hace la sentencia de primera instancia en estos términos: "siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y recientemente en la Sentencia de 29 de septiembre de 1992 , para calificar de usurero al préstamo ha de atenderse a momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales, pues otra cosa implica la infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código civil ; siendo así las cosas ha de concluirse que no se impuso un interés superior al normal de aquel momento, según ha quedado acreditado con las certificaciones bancarias obrantes en autos de diversas entidades bancarias, todas ellas recogen un interés entre el 16% y el 17%, no inferior al aplicado por la Entidad demandada (inferior al 17% anual)".

Tiene razón, pues, el recurrente en este motivo de casación con respecto a la alegación de nulidad por usura, pero no se da lugar a la casación porque se llega a la misma resolución que la instancia, que es desestimar la demanda.

El motivo segundo del recurso de casación, fundado también en el nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de los artículos 1281, primer párrafo y 1282 del Código civil .

Aparte de que uno y otro precepto son contradictorios, al destacar el primero el elemento literal y el segundo el intencional de la interpretación del contrato, el desarrollo del motivo incide en la calificación del mismo. Y también tiene razón la parte recurrente aunque ello no le conduce a nada; incluso en el propio texto del motivo, dice: "si bien tal apreciación no afecta al presente recurso..."

La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, califica la relación jurídica que vincula a las partes, de negocio jurídico fiduciario, fiducia cum creditore. No es así, de serlo daríase contrato que encubre un pacto comisorio, proscrito por el Derecho. Pero tal calificación no fundamenta la resolución.

Se trata de una modalidad de leasing back ( sentencias de 22 de junio de 2001 y 8 de febrero de 2006 ) en el sentido de que siendo este tipo negocial, se ha añadido un elemento anómalo que no lo desvirtúa: la entidad financiera de leasing, BANSANDER DE LEASING, S.A. entrega a EXPHORE BALEARES, S.A. las fincas que había adquirido por compraventa y además -éste es el elemento anómalo- le entrega una importante suma de dinero, como financiación de la obra que va a ejecutar en las fincas, obligándole al pago, en cuotas mensuales, que no cumplió y provocó el juicio ejecutivo a que se ha hecho mención.

El tercero de los motivos del recurso de casación se formula por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la resolución recurrida incurrió en incongruencia por omisión de pronunciamiento al no resolver sobre la petición subisidiaria de condena al abono del precio de la compraventa.

La congruencia e la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 1 de julio de 2002, 8 de noviembre de 2002, 11 de marzo de 2003 ) por lo que, en principio, no son incongruentes las sentencias que desestima la demanda (sentencias de 1 de octubre de 2001, 19 de junio de 2003, 14 de octubre de 2004, 27 de junio de 2005 ).

La sentencia del Tribunal Constitucional 187/2000, de 10 de julio , entra de ello en el tema de incongruencia omisiva, desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva y dice así: "delimitada en los términos expuestos la cuestión planteada, no resulta ocioso traer a colación la reiterada doctrina constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una repuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso. Así, el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia competencial (SSTC 15/1999, de 22 de febrero, 2; 29/1999, de 8 de marzo, 2; 23/2000, de 31 de enero, 2; 34/2000, de 14 de febrero , 2).Descendiendo de lo general a lo particular, en relación con los supuestos de incongruencia ex silentio u omisiva, es preciso recordar igualmente, según una consolidada doctrina de este Tribunal Constitucional (STC 91/1995, de 19 de junio , 4, por todas) y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no pueden resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por ello, para adoptar una decisión al respecto se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial resulta constitucionalmente relevante. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales [ya que] no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado" (STC 29/1987, de 6 de marzo , 3), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva" (STC 8/1989, de 23 de enero , 3). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 68/1988, de 30 de marzo, 95/1990, de 23 de mayo, 91/1995, de 19 de junio; 85/1996, de 21 de mayo )."

En el presente caso, no hay incongruencia omisiva. En este motivo del recurso se alega en relación con el pago del precio de la compraventa inicial de las fincas y no se estima, en primer lugar, porque la sentencia es desestimatoria y podría haber motivación o falta de ella pero no incongruencia. Y en segundo lugar, porque la sentencia de segunda instancia comienza, en sus fundamentos de derecho, proclamando que se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen; y en éstos, que siguen, no se halla el tema del precio, que sí es tratado expresamente en la sentencia apelada, es decir, la de primera instancia que rechaza la pretensión en los términos que han sido transcritos en el primer fundamento de esta resolución.

Aunque el primer motivo lleva razón en lo relativo a que la cosa juzgada no alcanza a la pretensión de usura, al no aceptarse la realidad de ésta, el motivo no se estima. Tampoco el segundo, porque la calificación del contrato no tiene trascendencia jurídica en cuanto al fallo. Y el tercero de los motivos, prescindiendo de si se pagó o no el precio de la compraventa, no hay incongruencia omisiva, por lo que no puede estimarse.

Al desestimarse todos ellos, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito, conforme dispone el artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Francisco y la entidad "Exphore Baleares, S.A.", respecto a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 1 de junio de 1.999 , que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.