STS, 6 de Junio de 2001
| Ponente | GONZALEZ GONZALEZ, OSCAR |
| ECLI | ES:TS:2001:4776 |
| Número de Recurso | 29/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 11 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELY
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil uno.
En el recurso contencioso-administrativo número 29/1999 interpuesto por DON Clemente , representado por el procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, con asistencia de letrado, contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 20 de octubre de 1998, por el que se autoriza a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) a vender acciones representativas del 9 por ciento del capital social de ENAGAS, S.A., a la empresa Gas Natural SDG, S.A.; habiendo intervenido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y como codemandada la entidad GAS NATURAL SDG, S.A., representada por la procuradora doña África Martín Rico, con asistencia de letrado.
La Empresa Nacional del Gas, S.A. (ENAGAS, S.A.) fue creada por Decreto 623/1972, de 23 de marzo, como empresa encargada de los aprovisionamiento de gas y de la explotación de la red de gaseoductos.
El Instituto Nacional de Hidrocarburos fue creado, a su vez, por la Ley 45/1981, de 28 de diciembre, según la cual corresponde a éste la coordinación y el control de las actividades empresariales del sector público en el área de hidrocarburos, así como la iniciativa empresarial que el sector público promueva en este campo. Así mismo y en virtud de esta Ley, las acciones y derechos de, entre otras, ENAGAS, S.A., que hasta entonces pertenecían el Instituto Nacional de Industria, pasan a formar parte del patrimonio fundacional del INH.
En junio de 1994, dentro del marco del proceso de reestructuración del sector gasista en España, el INH y GAS NATURAL SDG, S.A. firmaron un contrato de compraventa del 91% del capital social de ENAGAS, por lo que la participación del INH en la citada sociedad quedó reducida a un 9%. El precio fijado en la venta del 91% de ENAGAS fue de 51.233 millones de pesetas, lo que supone valorar el 100% de la compañía en 56.300 millones de pesetas. No obstante, el contrato, además de fijar el precio, establecía una serie de responsabilidades a asumir por el INH, entre otras: las derivadas de contingencias de carácter fiscal, laboral, de seguridad social o litigios, así como otras relacionadas con subvenciones percibidas o pendientes de recibir, o las relativas a cláusulas "take or pay" en contratos de aprovisionamiento.
En esta operación de compra quedaron segregados temporalmente tanto la actividad como los activos ligados a la construcción del tramo marroquí del Gaseoducto Magreb-Europa, que se encuadraron en una sociedad de nueva creación, SAGANE, participada en un 9% por ENAGAS y en un 91% por el INH. En la misma fecha, se firmó entre INH y ENAGAS un contrato de opción de compra de las acciones que el INH poseía de SAGANE.
A partir del 1 de agosto de 1995 y en virtud de lo establecido en la Ley 5/1996, de creación de determinadas entidades de derecho público, SEPI asume la titularidad de determinadas obligaciones y derechos de los extinguidos INI e INH. Entre las obligaciones se incluyen las derivadas del contrato de venta de acciones de ENAGAS a GAS NATURAL SDG, S.A. formalizado el 18 de junio de 1.994.
Iniciadas las negociaciones entre SEPI y GAS NATURAL para la venta del 9% de ENAGAS, de la que es titular SEPI, el 29 de febrero de 1996 se ejercita la opción de compra prevista en el contrato de junio de 1994, por la cual SEPI vende a ENAGAS la totalidad de su participación en SAGANE. En la misma fecha se firmó un acuerdo modificativo de la garantía "take or pay" contenida en contratos de aprovisionamiento que introdujo variaciones sustanciales en las obligaciones asumidas por SEPI en virtud del referido contrato.
El Consejo de Administración de SEPI, en reunión de 12 de julio de 1996, acuerda el inicio del procedimiento para la designación de asesor y solicita a Santander Investment, asesor a su vez en la venta anterior del 91%, una oferta de colaboración para la valoración de su participación en ENAGAS. Dicho Consejo, en reunión posterior de 6 de septiembre, aprueba la propuesta presentada por Santander Investment realizada verbalmente y en la que se fija el alcance, honorarios y tiempo de actuación de la citada entidad. El 22 de enero de 1997, Santander Investment emite informe definitivo de valoración, en el que fija un rango de valor de la participación de SEPI en ENAGAS entre 10.000 y 14.500 millones de pesetas.
El 13 de marzo de 1997 se firma el contrato privado de compraventa de acciones de ENAGAS y el contrato de liquidación de responsabilidades entre SEPI y GAS NATURAL SDG S.A. El 19 de marzo siguiente, el Consejo de Administración de GAS NATURAL aprueba la compraventa de 1.893.162 acciones de ENAGAS S.A., titularidad de SEPI y representativas del 9% del capital de ENAGAS, por un precio de 14.000 millones de pesetas, lo que supone valorar el 100% de la compañía en 155.556 millones de pesetas. Dichos contratos son ratificados el 21 de marzo de 1997 por el Consejo de Administración de SEPI.
El 9 de mayo siguiente, el Consejo Consultivo de Privatizaciones emite dictamen sobre la operación de privatización de ENAGAS S.A. En reunión de Consejo de Ministros de 2 de octubre de 1998 se acuerda autorizar a SEPI a vender las acciones representativas del 9% del capital social de ENAGAS S.A. a GAS NATURAL SDG, S.A., y el 26 de octubre de 1998, se firma la escritura pública de compraventa.
Contra dicho Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de octubre de 1998, se interpone recurso contencioso administrativo por DON Clemente , representado por la procuradora doña Mónica Casaos Barbo, en fecha 21 de enero de 1999, el cual es admitido a trámite mediante providencia de 18 de mayo de 1999.
En su escrito de demanda, presentado el 12 de febrero de 2000, dicho señor suplicó a la Sala las siguientes declaraciones:
"1) La nulidad de pleno derecho de la Resolución del Consejo de Ministros de 2 octubre de 1998, por el que se autorizaba a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) a vender el 9% de las acciones de ENAGAS, S.A. propiedad del Estado español, por vulnerar los artículos 14, 9.2 y 103.1 de la Constitución.
2) Restituir al recurrente en la integridad de su derecho violado, mediante la celebración de una Oferta Pública de Venta conforme a los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades, al que podrá presentar su oferta.
3) Subsidiariamente y para el caso improbable de que no fuera posible anular la venta de las acciones y celebrar una nueva O.P.V. en la que mi mandante pudiera participar, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados conforme a lo establecido en el artículo 105 de la L.J.C.A.; todo ello conforme al criterio expuesto en el Fundamento de Derecho nº VII de la presente demanda.
4) Indemnizar al recurrente de los daños y perjuicios causados al apartarle de toda posibilidad real de obtener la adjudicación de las acciones propiedad del Estado en ENAGAS S.A. por no haber podido concurrir a la O.P.V., cuya cuantificación realizará en trámite de ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el art. 71.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 360 y 928 de la L.E.C.
5) La actuación temeraria de la Administración al apartar a mi representado indebidamente de toda posibilidad real de obtener la adjudicación de las acciones del Estado en ENAGAS S.A., que ha obligado a mi representado a acudir a los Tribunales en defensa de esa arbitrariedad, por lo que debe condenarse a la Administración a las costas procesales del presente procedimiento."
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contestó la demanda mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2000, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declare inadmisible o, subsidiariamente, se desestime el presente recurso contencioso administrativo y se impongan las costas al recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.
Por la empresa GAS NATURAL SDG S.A. se evacuó el trámite de contestación a la demanda mediante escrito presentado en fecha 19 de abril de 2000, en el que solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se declare inadmisible el recurso por no haber acreditado el recurrente su legitimación activa o por ser extemporáneo y, subsidiariamente, se desestime el recurso contencioso administrativo y se impongan las costas al recurrente por su manifiesta temeridad.
Recibido el procedimiento a prueba y una vez concluida su práctica, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.
Mediante providencia de fecha 19 de marzo de 2001 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 30 de mayo del corriente, en que tuvo lugar.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
Es objeto de este recurso el acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de octubre de 1998, en virtud del cual se autoriza a la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) a vender 1.893.162 acciones de ENAGAS S.A., representativas de un 9 por 100 de su capital social, a la empresa GAS NATURAL SDG S.A., por un precio de 14.000.000.000 de pesetas.
La pretensión impugnatoria la fundamenta el recurrente en las siguientes consideraciones: a) infracción de las normas del procedimiento para la adjudicación de las acciones, al no seguirse el establecido en la legislación de contratos de las administraciones públicas, sin cumplir los requisitos de previa subasta, dictamen del Consejo de Estado, confección de pliegos de cláusulas administrativas e informe de la Intervención General del Estado y Abogacía General del Estado; b) infracción del artículo 199 del Reglamento de la Ley de Patrimonio del Estado, al realizarse la venta total de las acciones en el mismo año en contra de lo que prescribe dicho precepto; c) haberse vendido las acciones a precio inferior al de mercado; y d) infracción de los principios de publicidad, concurrencia y transparencia que deben presidir el proceso privatizador, al haberse adjudicado las acciones de forma directa.
Tanto el Abogado del Estado, como la defensa de GAS NATURAL SDG. S.A. invocan la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) de la Ley Jurisdiccional, pues a juicio de ambos, el recurrente carece de legitimación para la interposición del presente recurso. Ello implica que deba resolverse esta excepción con carácter prioritario sobre el fondo del asunto, de tal forma que caso de estimarse no sería preciso el examen de éste.
Por mucha amplitud que quiera otorgarse al concepto de "interés legítimo" al que se refiere el artículo 24 de la Constitución, como presupuesto para obtener la tutela judicial efectiva, no debe ser tanta como para que se confunda con el mero interés por la legalidad; ya que, salvo en supuesto expresamente previsto por la ley en determinados sectores del ordenamiento jurídico, la acción pública no está reconocida en el sistema procesal contencioso-administrativo, ni viene impuesta por el artículo 23.1 de la Constitución, en que parece apoyarse el recurrente, al referirse este artículo a la participación política en asuntos públicos.
El interés base de la legitimación es, conforme a la doctrina constitucional (STC 257/1989, de 22 de diciembre), un interés en sentido propio, cualificado o específico, de tal forma que la anulación del acto produzca de modo inmediato un efecto positivo (obtener un beneficio) o negativo (evitar un perjuicio), actual o futuro pero cierto, y presupone, por tanto, que la resolución administrativa que se impugna repercuta, directa o indirectamente, de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente en hipótesis, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación.
En el presente litigio, la parte recurrente invoca como presupuesto de su interés el ser accionista de la entidad demandada GAS NATURAL SDG S.A., de tal forma, que de prosperar su acción, la anulación del acto comportaría, a su juicio, una Oferta Pública de Venta del 9% de las acciones de ENAGAS, lo que le permitiría su adquisición, en todo o en parte. Pues bien, son varias las razones que llevan a esta Sala a rechazar ese interés:
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En primer lugar, no se acredita la cualidad de accionista que se invoca, pese a que la parte demandada opuso en su contestación esta falta de justificación. Se ha infringido con ello lo dispuesto en el artículo 138.1 de la Ley Jurisdiccional, al no subsanarse el defecto en el plazo de 10 días siguientes al de la notificación del escrito de contestación, lo que permite, conforme al apartado 3, decretar la inadmisibilidad; máxime si se tiene en cuenta que en fase probatoria no existe petición alguna dirigida a acreditar esta cualidad.
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En segundo término, ya sea como accionista de GAS NATURAL, ya como mero aspirante a la adquisición de las acciones, su pretensión debería fundarse en lograr un precio menor, para beneficiar a esa entidad o para permitirle una adquisición económicamente más ventajosa; no obstante, uno de los fundamentos de su pretensión anulatoria, como antes se dijo, es que se han infravalorado las acciones, que debieron, a su juicio, ser vendidas a mayor precio.
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En tercer término, la idea de que la anulación del acto comporte inexorablemente una O.P.V. es una mera hipótesis, pues una sentencia anulatoria de la autorización de la venta no puede imponer esa O.P.V., al ser SEPI una sociedad estatal, sujeta al derecho privado, mercantil y laboral, según dispone el artículo 12.1 de su Ley creadora 5/1996, de 10 de enero, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre, en cuya estrategia comercial no puede interferir esta Sala; de tal forma que son varias las opciones que si se decreta la anulación podría tomar SEPI, incluso desistir de la venta. Es aquí donde difiere sustancialmente el supuesto actual del contemplado en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1992, que en apoyo de su tesis invoca el recurrente, pues en ella se ligaba el interés, a que la nulidad del concurso obliga "a la Administración a convocar nuevo concurso, modificando las bases cuya nulidad postula el recurrente, ello le produciría el beneficio de poder participar en el nuevo concurso, con la consiguiente opción a resultar adjudicatario...".
En el escrito de conclusiones, fuera de su momento procesal que es la demanda, se varía sustancialmente el presupuesto de la legitimación y se funda en ser inversor habitual en bolsa. Esto tampoco se acredita, pero aunque lo fuera no puede considerarse un interés suficiente y distinto del de cualquier persona, ya que la habitualidad no le confiere ningún "status" diferente y privilegiado del resto de los ciudadanos, que como tales también pueden contratar en esos mercados secundarios y no por ello ostentar legitimación para recurrir los actos impeditivos de la contratación bursátil. Entender lo contrario sería propiciar en este ámbito una acción pública no prevista en el ordenamiento jurídico, ni siquiera en el artículo 50 de la Ley del Patrimonio del Estado, invocado por el recurrente, ya que en él se está regulando la denuncia que han de hacer "los particulares que presenciaren la comisión de hechos atentatorios a la posesión que al Estado corresponde sobre los bienes o derechos integrantes de su Patrimonio", lo que no es el caso, por no ser la acciones vendidas patrimonio estatal.
Tampoco puede acogerse la alegación de que la Administración ha reconocido su legitimación en vía administrativa, puesto que ésta se limitó a rechazar el recurso de reposición que interpuso por ser improcedente, sin entrar a examinar el fondo de la cuestión, ni considerar que existía interés del recurrente en este asunto.
Por último, el resto de las razones que aduce el recurrente en defensa de su legitimación, parten del sometimiento de SEPI a las normas sobre contratación de las Administraciones Públicas. Frente a ello cabe señalar que el artículo 12.1 de la Ley 5/1996 dispone que "En materia de contratación, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales regirá su actividad contractual por el derecho privado, con sujeción a los principios de publicidad y concurrencia, sin que sea de aplicación la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas".
Procede, conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, condenar en costas al recurrente, dada la temeridad que representa interponer la acción con clara falta de legitimación, y variar en conclusiones el apoyo de la misma sin aportar prueba suficiente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que DEBEMOS DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del presente recurso contencioso administrativo número 29/1999 interpuesto por DON Clemente contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 20 de octubre de 1998, por el que se autoriza a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) a vender acciones representativas del 9 por ciento del capital social de ENAGAS, S.A., a la empresa Gas Natural SDG, S.A., por falta de legitimación; con expresa condena en costas a la parte actora.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.- Mª Rosario Barrio Pelegrini.- Rubricado.-
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