STS, 16 de Mayo de 2003

Con fecha 13 de junio de 2001 el Juzgado de lo Social de Bilbao nº 6 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima la demanda de Dª Esther contra CORREOS Y TELEGRAFOS y D. Darío declarando el derecho preferente de la demandante a ocupar el contrato formalizado entre Correos y Telégrafos y D. Darío iniciado el 14-5-99, reconociendo a la actora el abono de las cantidades dejadas de percibir desde que el contrato se suscribió y el derecho a la correspondiente antigüedad condenando a Correos y Telégrafos a estar y pasar por esta declaración y a satisfacer ala cantidad de SETECIENTAS ONCE MIL DOSCIENTAS (711.200) PESETAS, y condenando a D. Darío a estar y pasar por esta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "I.- La actora, Dª Esther con D.N.I: NUM000 , ha venido prestando sus servicios como Auxiliar de Clasificación y Reparto para la demandada Correos y Telégrafos en virtud de varios contratos laborales. II.- La demandante se encuentra en las listas d e espera con el número 4 y 11,20 puntos. Pues bien, el día 14-5-99 se formaliza un contrato de trabajo de ACR con D. Darío , que ocupa el número 11 de la lista de espera y 4,65 puntos, por enfermedad de D. Enrique , continuando en la actualidad en la misma situación. III.- Que, como consecuencia de la actuación empresarial la reclamante promovió demanda ante el decanato de los Juzgados de lo Social por idéntico concepto al que nos ocupa y por el periodo comprendido entre el día 14-5-99 hasta el día 25-11-99, recayendo su conocimiento ante el Juzgado d e lo Social número seis de Bizkaia, autos 22/00, dictándose sentencia por la que estimaba la demanda en su totalidad, no siendo recurrida en suplicación por ninguna de las partes intervinientes, alcanzando en consecuencia firmeza, siendo no obstante necesario iniciar los trámites de ejecución forzosa para su abono. En este procedimiento que se inicia con la presente demanda se reclama desde el día 25-11-99 hasta el día 7-8-00 ambos inclusive, fecha en la que la demandante inicia el proceso de Incapacidad temporal continuando en la actualidad en la referida situación. La demandante ha prestado servicios para la entidad demandada en los siguientes periodos, a través de sucesivas contrataciones temporales:

ENERO 2.000 del día 5-1-00 a l día 9-1-00

MARZO 2.000 del día 13-3-00 al día 31-3-00

ABRIL 2.000 del día 1-4-00 al día 8-4-00

MAYO 2.000 del día 4-5-00 al día 30-5-00

JUNIO 2.000 del día 1-6-00 al día 30-6-00

JULIO 2.000 del día 1-7-00 al día 31-7-00

AGOSTO 2.000 del día 1-8-00 al día 7-8-00

4. Los días que no ha sido contratada por la Entidad Pública Empresarial son los siguientes:

   NOVIEMBRE 1.999 4 días

   DICIEMBRE 1.999 31 días

   ENERO 2.000 26 días

   FEBRERO 2.000 29 días

   MARZO 2.000 12 días

   ABRIL 2.000 22 días

   MAYO 2.000 3 días

   TOTAL 127 días

   Que el salario de la demandante para el año 1.999 - 2.000 asciende a 168.000 c.p.p., por lo que teniendo en cuenta los días que ha dejado de prestar servicios, que ascienden a 127 días, la cantidad que la entidad adeudada a la reclamante alcanza la cuantía de:

   168.000 : 30 =5.6000 X 127 días = 711.200 pts.

5. Con fecha 27-10-2000 se formuló reclamación previa que no fue estimada quedando expedita la vía judicial".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Correos y Telégrafos ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2001 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el ORGANISMO AUTONOMO DE CORREOS Y TELEGRAFOS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya, de fecha 13 de junio de 2001, autos 761/00 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida con desestimación de la demanda y absolución de la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda".

Por la representación procesal de Dª Esther se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 1 de diciembre de 1998.

Por providencia de fecha 24 de octubre de 2002 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar que el orden social no es competente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2003, en el que tuvo lugar.

La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora, versa sobre las consecuencias de la postergación en la contratación de la actora por parte del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, cuando el trabajador contratado ocupaba en la lista de espera de dicho Organismo un puesto posterior al de aquella.

En el suplico de la demanda origen de estos autos, la actora Sra. Esther , pidió que: A) Se declarara su derecho preferente a ocupar el puesto de trabajo que el Ente demandado adjudicó al Sr. Darío el día 14 de mayo de 1.999. B) Se le indemnizara con 711.200 pts. importe dejado de percibir desde el día 25-11-99 hasta el 7-8-00 en que inició proceso de incapacidad temporal en el que continua, con descuento de las cantidades abonadas por el citado Organismo como consecuencia de varias contrataciones temporales intermedias de menor duración. La sentencia del Juzgado estimó todas las pretensiones de la demanda, con la consiguiente condena del Organismo demandado. Antes, declaró probado en su relato fáctico, que se mantuvo inalterado en suplicación, que la actora ocupaba el número 4 de la lista de espera de Correos y Telégrafos con 11,20 puntos, mientras que el trabajador contratado figuraba en el número 11 y 4,65 puntos, reseñó los contratos temporales suscritos por aquella durante el periodo reclamado, y fijó el salario mensual computable en 168.000 pts, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Interpuso Correos y Telégrafos recurso de suplicación con un único motivo de corte jurídico en el que denunció la vulneración del art. 1.101 en relación con los arts. 1.106 y 1.107, todos ellos del Código Civil. Reconoció dicho Organismo que había incumplido la obligación derivada del Acuerdo sobre Provisión de Puestos de Trabajo de carácter temporal publicado el 8 de enero de 1.993 en el Boletín Oficial de Comunicaciones. Pero alegó "que se trataba del incumplimiento de una obligación "in contrahendo" [la de contratar con arreglo al orden de preferencia establecido en la lista de espera] (. . .) por lo que la Administración demandada solo debe responder de aquellos daños derivados de dicho incumplimiento (. . .), sin embargo la sentencia hace a la entidad ahora demandada responsable de los daños y perjuicios sufridos por la actora ex. art. 1.101 Cc. como si se tratara de un incumplimiento total del contrato de trabajo, cuando tan solo debería responder del cumplimiento tardío o negligente, no de un contrato de trabajo, sino de un Acuerdo preparatorio previo del contrato". Y censuró, con cita de la sentencia de esta Sala de 27-1-83, que la sentencia de instancia estableciera "una equivalencia, entendemos reduccionista, consistente en identificar los daños precontractuales con la contraprestación contractual".

La sentencia de 11 de septiembre de 2.001, estimó el recurso de suplicación de Correos y Telégrafos, revocó la recurrida y absolvió a la demandada. En su fundamento jurídico único, se remitió a otra anterior de la misma Sala de 30-11-01 que resolvió la negativa empresarial a ampliar la jornada de la trabajadora. Y se limitó a transcribir, literalmente y sin introducir ninguna matización en atención a las circunstancias del nuevo caso, la doctrina que entonces estableció y que, en síntesis, sostiene: que el incumplimiento, por sí solo no implica la existencia de perjuicios a efectos de relevar de la prueba de los mismos; que en todo caso el lucro cesante debe empezar a indemnizarse una vez que la sentencia hubiera fijado la nueva jornada y esta no se hubiera cumplido; que los daños indemnizables deben ser ciertos, no dudosos, contingentes o meramente posibles; y que la negativa de un empresario a ampliar la jornada no tiene por que ser motivo de indemnización automática, puesto que podría producirse en tal caso un enriquecimiento injusto si la trabajadora en ese periodo causara baja por enfermedad, o no cumpliera la ampliación de la jornada, etc.". En cuanto a la petición de computo de la antigüedad, razonó que "no puede reconocerse, pues si se desestima la indemnización de daños y perjuicios en su conjunto y por tanto el lucro cesante como el daño emergente, debe también desestimarse".

Frente a dicha sentencia interpone la actora recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como referencial la dictada por la misma Sala del País Vasco el 1 de diciembre de 1.998, que obra en autos con expresión de su firmeza.

El supuesto fáctico contemplado por ésta es muy similar al actual. Trabajadora con el puesto nº 3 en la lista de espera de Correos y Telégrafos con 11,05 puntos, que el día 16-6-97 fue postergada en su contratación en beneficio de quien ocupaba el número 11 con 4,05 puntos. Fue luego contratada ese mismo día, pero con un contrato de tres días, al que siguieron otros posteriores igualmente breves, mientras que el celebrado por el trabajador que ocupaba peor puesto en la lista se extendió hasta el 18-7-97 sin solución de continuidad. Interpuso demanda la actora reclamando la cantidad de 28.245 pts. en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados, que cifró en cantidad igual a los salarios que hubiera percibido de haber sido contratada, previo descuento de los cobrados en las contrataciones temporales intermedias; y así mismo que, el tiempo de contrato prestado por el trabajador indebidamente preferido "no tenga efectos sobre la puntuación en la lista de espera sobre futuras contrataciones de eventuales que se vayan a realizar".

La sentencia del Juzgado estimó solo en parte la demanda; rechazó la pretensión relativa a la eficacia del tiempo trabajado por el contratado y condenó a Correos y Telégrafos a abonarle la indemnización pedida. El Sr. Abogado del Estado interpuso, en representación del Organismo Autónomo, recurso de suplicación denunciando la infracción del art. 1.101 en relación con los arts. 1.103, 1.104, 1.106 y 1.107 del Código Civil. Sostuvo en aquella ocasión que debía "concretarse la responsabilidad por daños entre el momento en que debió ser contratada la actora y aquel en que efectivamente lo fue, que por no suponer ni tan siquiera un día de trabajo no supone la existencia de daño alguno". La sentencia referencial, invocando la jurisprudencia de esta Sala IV, aunque sin citar ninguna sentencia concreta, desestimo el recurso y confirmo el pronunciamiento de instancia razonando "que la indemnización de los perjuicios comprende, ex. art. 1.106, el valor de las ganancias que se hayan dejado de obtener y que en este caso consisten en la diferencia entre los salarios que hubiera percibido la actora de haber sido contratada correctamente y los de inferior cuantía percibidos por las contrataciones posteriores de menor duración en igual periodo".

La comparación entre la sentencia recurrida y la referencial pone de manifiesto, de modo inequívoco, que en el tema concerniente a la indemnización reclamada, si concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada, pues pese a la evidente igualdad subjetiva y objetiva sus pronunciamientos son opuestos.

El Sr. Abogado del Estado en su escrito de impugnación niega la existencia de la contradicción apreciada, alegando que en la sentencia recurrida se plantea la cuestión de si "debe el demandante acreditar que tenía interés en trabajar y que podía hacerlo por no estar de baja laboral o cualquier otra circunstancia, o si por el contrario, no es necesaria esa prueba por parte del demandante", y que esa cuestión no se contemplo por la sentencia referencial. Lo cierto es que el tenor de la sentencia recurrida, al limitarse a transcribir literalmente la doctrina establecida para un caso anterior muy distinto del presente, y hacerlo sin matización de ningún tipo, no permite conocer con exactitud que parte de dicha doctrina entendía de aplicación al caso.

Pero cualquiera que fuere la extensión con que la sentencia recurrida pretendiera aplicar dicha doctrina, es evidente que no podía alcanzar a la cuestión de la carga de la prueba, dado que las únicas denuncias jurídicas planteadas en el recurso de suplicación por la Abogacía del Estado fueron las de los arts. 1.101, 1.106 y 1.107 del C.Civil, que delimitan el alcance de la indemnización pero no abordan, en absoluto, a quien incumbe la responsabilidad de probar los daños y perjuicios. Y es doctrina reiterada de esta Sala que, por ser el término de referencia en el juicio de contradicción "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente", la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación. (Ss. de 13-12-91 (rec. 771/91), 5-6 y 9-12-93 (recs. 241/92 y 3729/92), 14-3-97 (rec. 3415/96), 16 y 23-1-02 (rec. 34/01 y 58/01) y 26-3-02 (rec. 1840/00), entre otras). Son pues los fundamentos del recurso los que deben utilizarse como término de comparación, y en el caso, los debates suplicacionales fueron idénticos en ambos procesos. Carece pues de relevancia, a efectos de la contradicción, la singularidad puesta de manifiesto por el Sr. Abogado del Estado.

No es posible, sin embargo, afirmar la existencia de contradicción en relación con los efectos del tiempo no trabajado a causa de la postergación. En primer lugar porque las pretensiones planteadas al respecto fueron distintas. En este proceso la actora interesó que se le computara la antigüedad correspondiente a los días no trabajados pero que debió trabajar, petición que, dada su condición de eventual, habría que entender lógicamente referida a la incidencia del tiempo total de trabajo en su antigüedad en la lista de espera de Correos y Telégrafos, puesto que los sucesivos periodos trabajados constituyen un elemento determinante para establecer el número de orden en dicha lista. Pretensión, en cualquier caso, muy diferente de la instada en el proceso de la sentencia referencial donde, según consta en su fundamento primero, la trabajadora había reclamado solo que "dicha contratación [la del trabajador preferido] no tenga efectos sobre la puntuación en la lista de espera sobre futuras contrataciones de eventuales que se vayan a realizar". Y en segundo lugar porque, aun admitiendo que se pudieran equiparar ambas pretensiones, los pronunciamientos emitidos por las sentencias comparadas no son distintos, sino idénticos, ya que ambos desestimaron las indicadas pretensiones. La falta de identidad de tales pretensiones de un lado, y de otro la igualdad de los pronunciamientos, son obstáculos insalvables a los efectos del art. 217 LPL. Procedería pues entrar a resolver exclusivamente sobre la indemnización de perjuicios reclamada.

No obstante lo dicho es obligado, una vez superado el filtro de la contradicción, abordar con carácter previo al examen del fondo del asunto, la cuestión que ha planteado el Ministerio Fiscal al evacuar su preceptivo informe, sobre la incompetencia de este Orden de la Jurisdicción para resolver el debate de fondo planteado. Cuestión sobre la que se ha mostrado de acuerdo el Abogado del Estado al evacuar su escrito de alegaciones, mientras que la parte recurrente no ha efectuado manifestación alguna al respecto.

La incompetencia del Orden Social para resolver pretensiones relacionadas con supuestos incumplimientos por parte de las Administraciones Públicas de las listas de espera para proveer puestos de trabajo, es incuestionable desde el momento en que ya existe doctrina unificada al respecto. En tal sentido se han pronunciado dos sentencias de 14 de octubre de 2.000 (recursos 3647/98 y 5003/98), dictadas también por todos los Magistrados que la integran constituidos en Sala General de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y su doctrina ha sido luego reiterada en las de 19-11-01 (rec. 533/01) y 20-9-02 (rec. 3603/01) cuyos argumentos pasamos a reproducir.

La cuestión de determinar que orden jurisdiccional es el competente para conocer de los litigios sobre provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas, ha sido resuelto por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias el 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998), en la que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1.996 y 26 de junio de 1.998. Según esta doctrina unificada, la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al Orden Contencioso-Administrativo, por las siguientes razones:

1) Aunque estemos ante una contratación laboral -- los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter -- siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la Administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción), está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la Administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984, siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 (rec. 4696/97)

3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98), anteriormente citadas, en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales.

Procede, por aplicación de la doctrina unificada que acabamos de exponer, declarar la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer de la pretensión deducida por la actora contra la decisión de Correos y Telégrafos de contratar en su lugar a otro trabajador que ocupaba un número posterior en la lista de espera. Ello implica casar y anular la sentencia recurrida, así como el resto de las actuaciones practicadas desde el momento siguiente a la interposición de la demanda, con el consiguiente archivo de las actuaciones. Haciendo saber a la parte actora que puede reproducir su pretensión ante al orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo que es el competente para conocer de la misma. Sin expresa imposición de costas procesales (art. 233.1 LPL).