STS, 22 de Junio de 2002

La Asociación de Industriales Marmolistas de Sevilla interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 1832/1993 contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 18 de julio de 1991 que desestimó el recurso de súplica deducido contra la dictada por su Sección Primera en el expediente 285/90 con fecha 28 de enero de 1991, que acordó el archivo de dicho expediente por no resultar del mismo la existencia de prácticas prohibidas.

En su escrito de demanda, de 21 de diciembre de 1993, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que revocando la resolución recurrida dicte otra en su lugar conforme a nuestros escritos de denuncia y conclusiones, con imposición de las costas a la contraparte". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 16 de febrero de 1994, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando la misma y declarando la validez del acto administrativo impugnado. Con imposición de costas". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba solicitado de contrario.

"Ocaso, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros" contestó a la demanda con fecha 8 de septiembre de 1994 y suplicó se dictase sentencia "desestimando la misma, y declarando la validez del acto administrativo impugnado, con expresa imposición de costas a la demandante". Por otrosí solicitó la desestimación de la solicitud de recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 22 de marzo de 1994 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Asociación de Industriales Marmolistas de Sevilla contra el Acuerdo dictado el día 18 de julio de 1991 por el Tribunal de Defensa de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin efectuar expresa condena al pago de las costas".

Con fecha 6 de mayo de 1996 la Asociación de Industriales Marmolistas interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3499/1996 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva. Segundo: Bajo el mismo ordinal, por infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 110/1963, de 20 de julio, sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia, y sus concordantes de la Ley 16/1989, de 17 de julio. Tercero: Con el mismo apoyo, por infracción del artículo 6 de la Ley 16/1989, que prohibe expresamente el abuso de posición dominante. Cuarto: Por infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, que prohibe las surgidas de convenios, decisiones o conductas conscientemente paralelas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con expresa condena en costas a la parte recurrente.

La mercantil "Ocaso, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros", se opuso al recurso de casación y suplicó la confirmación de la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la recurrente.

Por providencia de 6 de marzo de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 29 de mayo siguiente. Por necesidades del servicio dicho señalamiento fue suspendido mediante providencia de 29 de mayo de 2002, designándose como nuevo Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2002, lo que ha tenido lugar.

La Asociación de Industriales Marmolistas de Sevilla ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que, al desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido por aquélla, declaró la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (T.D.C.) que desestimó el recurso de súplica formalizado contra la de la Sección Primera del mismo Tribunal que declaró no acreditada la existencia de ninguna de las prácticas prohibidas por la Ley 110/1963, de 20 de julio, ordenando el archivo del expediente incoado con motivo de la denuncia presentada por la Asociación ante la Dirección del Servicio de Defensa de la Competencia imputando a las compañías de seguros del ramo de decesos operantes en el mercado de la provincia de Sevilla y, concretamente, a El Ocaso, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros, la realización de prácticas que -según se exponía en los fundamentos de derecho de la denuncia- incurrían en las prohibiciones tipificadas en los arts. 1..1 y 3 de la Ley 110/1963, de 20 de julio.

La sentencia de la Audiencia Nacional ha basado su pronunciamiento en tres hechos que declara probados: 1º) no se ha demostrado que El Ocaso, S.A. ocupe "una posición dominante en el ámbito de los seguros relacionados con los fallecimientos que tienen lugar en la provincia de Sevilla", pues, afirma "para ello debería haber acreditado que dicha compañía tiene contratados seguros de defunción con un porcentaje significativo de la población de dicho ámbito geográfico, no obrando en autos ni en el expediente administrativo documento o declaración alguna en cuya virtud esta Sala pueda considerar que una parte considerable de los fallecidos en Sevilla tenían contratado un seguro de este tipo con Seguros Ocaso", añadiendo a continuación que tampoco se ha probado en modo alguno esa posición dominante "no sólo respecto de Seguros Ocaso, S.A. sino ni siquiera respecto de un conjunto indeterminado de compañías aseguradoras"; 2º) "tampoco ha quedado acreditado el abuso de esa posición dominante", conclusión que obtiene tras la valoración que lleva a cabo de diferentes pruebas practicadas en la instancia; y 3º) "no se ha acreditado que en el período significativo, el tiempo en el que se formula la denuncia, haya tenido lugar en la provincia de Sevilla ningún acuerdo entre las compañías aseguradoras que desarrollan su actividad en el ramo de decesos tendente a restringir la libre competencia en el mercado de lápidas mortuorias, ni una actuación conjunta que haya tenido dicho efecto", (lo entrecomillado es transcripción exacta de la propia sentencia).

El recurso de casación se ha formalizado al amparo del art. 95.1.4º de la L.J. de 1956, modificada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, invocándose: a) en el primer motivo, la infracción del art. 24.1 de la CE por no haber examinado la sentencia impugnada la cuestión consistente en resolver si las compañías aseguradoras pueden o no garantizar a los asegurados un servicio como el de lápida, cuya producción y comercialización corresponde a otro sector industrial diferente, defecto que hace adolecer a la sentencia de incongruencia omisiva; b) en el segundo, la vulneración de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 110/1963, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, y sus concordantes de la Ley 16/1987, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, pues la recurrente sostiene que al concertarse las compañías aseguradoras con determinados industriales del sector lapidario, en detrimento de los restantes marmolistas, están realizando una actuación que constituye una práctica ilegal; c) en el tercero, la infracción del art. 6 de la Ley 16/1989 que prohibe el abuso de posición dominante, toda vez que -se alega- aunque la sentencia considera no acreditada ni la posición dominante ni su abuso, no hay duda de que El Ocaso, S.A. y el resto de las compañías de seguros dedicadas a decesos gozan de posición dominante, de la que abusan, abuso que -se añade- es palmario y está reconocido de contrario; y d) en el cuarto, la violación del art. 1 de la Ley 16/1989, pues considera la recurrente que es evidente la existencia de las conductas prohibidas por ese artículo, en concreto la existencia de conciertos entre las denunciadas y algunos industriales marmolistas que impiden, restringen y falsean la competencia, afirmando que hay en el expediente pruebas que lo acreditan.

Antes de proceder al examen de los cuatro motivos en que el recurso de casación se basa, conviene afirmar que la sentencia recurrida declara la conformidad a Derecho de unas resoluciones del T.D.C. dictadas previa incoación de un exhaustivo expediente administrativo, cuya instrucción se ha prolongado durante dos años, y tras el seguimiento de un proceso en el que se han practicado todas las pruebas propuestas por la parte demandante. Al comparar lo que la Administración entendió acreditado con lo que el Tribunal "a quo" dio por probado, esta Sala del Tribunal Supremo aprecia una completa coincidencia.

Así, la inexistencia de prácticas abusivas de una posición dominante (arts. 2 y 3 de la Ley 110/1963, que es la Ley invocada en el escrito de denuncia) es una conclusión a la que llega la Sección Primera del T.D.C. en el número 3 de sus fundamentos de derecho, que no es preciso recoger aquí en su literalidad, pues basta con transcribir el final de su párrafo primero, que concluye así: "no parece que puedan llegar esas compañías (se refiere a las compañías aseguradoras) a controlar una proporción tan elevada como el 90% de los fallecimientos de una población que rebasa ampliamente el millón y medio de personas. Pero, aún cuando se admitiera que entre todas tienen una posición dominante que les permitiera controlar una parte importante del mercado de elaboración de lápidas mortuorias en Sevilla y provincia, habría que probar que abusan de esa supuesta situación dominante. No hay prueba a ese respecto. No hay base en el expediente para afirmar existir abuso de posición dominante". Al resolver el recurso de suplica, el Pleno del T.D.C. se pronuncia sobre este mismo extremo (nº 3 de los fundamentos de derecho de su resolución) afirmando: en efecto, ni se desvirtúa con ningún nuevo elemento probatorio la afirmación de que no existe ningún tipo de colusión entre las compañías de seguros del ramo de decesos que operan en Sevilla y algunos industriales marmolistas de dicha localidad que tuviera por objeto o produjera el efecto de restringir la competencia en el mercado, ni tampoco se pone en cuestión en el recurso el hecho de que El Ocaso, S.A. (única compañía de seguros contra la que se dirige la denuncia y que se encuentra personada en el expediente) no ocupe una posición de dominio en el mercado de lápidas funerarias de mármol de la provincia de Sevilla, aún cuando... se quiera cambiar ahora la acusación y se defienda la existencia de una posición de dominio colectiva de todas las compañías de seguros que operan ese mercado. Pero este último planteamiento también ha de ser rechazado, puesto que ... no hay constancia del desarrollo por parte de las citadas compañías de seguros de ninguna práctica unitaria que pudiera calificarse de abusiva sino que, por el contrario, existen actuaciones muy dispares con respecto a la utilización de los servicios de los industriales marmolistas". En idéntico sentido, el fundamento de derecho cuarto (párrafos 1º, 2º y comienzo del 3º) de la sentencia impugnada.

Y en cuanto a la inexistencia de las práctica prohibidas por el art. 1 de la referida Ley 110/1963, la resolución de la Sección Primera del T.D.C. afirma concluyentemente (final de su fundamento de derecho cuarto) que "en el mercado de elaboración y colocación de lápidas mortuorias en la provincia de Sevilla las compañías de seguros de decesos de ese servicio operan con libertad en la elección de industriales marmolistas, sin que se detecten prácticas derivadas de acuerdos de finalidad o efectos anticompetitivos", apreciación que reitera el Pleno (nº. 7 de los fundamentos de derecho) al añadir que "el hecho de que algunos marmolistas practiquen una política de descuentos moderados -de un 10%- a los clientes de las compañías de seguros que optan por hacer uso de sus servicios al margen de lo estipulado en las pólizas de seguros de decesos, no ha de verse como la consecuencia de un pacto restrictivo de la competencia, sino como una práctica comercial normal dirigida hacia un sector muy significativo de su clientela, que puede ser realizada libremente por todos los industriales marmolistas que la consideren oportuna". En el párrafo último del fundamento de derecho cuarto de la sentencia objeto de este recurso de casación se afirma lo que ya hemos recogido en el apartado nº 3 del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

La sentencia no incurre en incongruencia. La denuncia iniciadora del procedimiento administrativo imputaba la comisión de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por los arts. 1 y 3 de la Ley 110/1963. Congruentemente, la Administración competente llevó a cabo una instrucción encaminada a comprobar la realidad de los hechos denunciados, concluyendo que no se había acreditado la existencia de ninguna de las prácticas prohibidas por la Ley 110/1963. La hoy recurrente pretendió del Tribunal de instancia que anulase las resoluciones del T.D.C. (que, además de aquella declaración, daban por ultimado el expediente y ordenaban su archivo) y reconociese la existencia de tales prácticas, pretensión que fue rechazada después de dar por acreditada la inexistencia de los presupuestos de hecho determinantes de las mismas. Al responder así, no omitió pronunciamiento alguno sobre pretensiones integrantes del objeto del proceso. Todas ellas fueron enjuiciadas y razonadamente desestimadas. Es cierto que en la denuncia la hoy recurrente calificó como injerencia ilegítima en sector ajeno la practica que imputaba a las empresas denunciadas. También lo es que la Sección Primera del T.D.C. (en los párrafos 1º, 2º y 3º de su fundamento de derecho nº 2) se refirió a esta cuestión y respecto a ella dijo que "no hay en la realización de prestaciones por las compañías de seguros de decesos de colocación de lápidas y tapamentos injerencias en un sector distintinto al de sus actividades propias". Mas aunque la sentencia combatida no dedique ningún razonamiento a este concreto extremo, no incide por ello en el defecto que se le imputa por no ser un motivo fundante de la pretensión de anulación sino una alegación relacionada con una cuestión extrínseca al debate sobre la legalidad de los actos administrativos cuya eventual aceptación no podría justificar la estimación de la pretensión deducida, que ha quedado constreñida al examen de la conformidad a Derecho del acuerdo de archivo del expediente administrativo en cuanto efecto consecuente con la apreciación de la inexistencia de las prácticas denunciadas. En rigor, lo que se echa de menos por la recurrente es una opinión de la Sala de instancia sobre una cuestión colateral, ajena al objeto del proceso,cuyo examen no era preciso para poder pronunciarse sobre la única cuestión planteada. De aquí que no apreciemos vulneración del art. 24.1. C.E., y por ello procede la desestimación del motivo primero.

Los motivos 2, 3 y 4 -que examinamos conjuntamente- adolecen de un mismo defecto que impide su estimación: prescinden por completo de los hechos que la Sala de la Audiencia Nacional ha considerado probados. Efectivamente, el segundo motivo parte de la existencia de una concertación entre las empresas denunciadas y determinados industriales marmolistas que la sentencia niega; el tercero reconoce que la sentencia rechaza tanto la existencia de una posición dominante como la del abuso de esa posición. Sin embargo afirma a continuación que la práctica prohibida por el art. 6 de la Ley 16/1989 está probada; y el cuarto -que es una reduplicación en parte del motivo segundo- está construido sobre la base de dar por demostrada la existencia de los acuerdos o prácticas concertadas que prohibe el art. 1 de la Ley 16/1989. Pues bien, sólo prescindiendo de lo que la sentencia combatida dice y sustituyendo sus hechos probados por los que la recurrente reputa acreditados podríamos entrar en el examen de estos motivos, que rechazamos no sin recordar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, entre cuyos motivos no se encuentra el que permita discutir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, regla general que no conoce más excepción que la de aquellos supuestos en que la sentencia infringe las normas sobre valoración de la prueba -lo que aquí no acontece- o realiza una apreciación de la prueba arbitraria o irracional, lo que ni se alega ni en este caso se ha producido. Hemos expuesto con extensión los hechos a tomar en consideración porque, en este caso, resultan suficientes para, a partir de ellos y por lo que acabamos de razonar, desestimar los tres motivos que ahora examinamos.

Hay, además, otras razones para no dar lugar a los motivos 2º, 3º y 4º del recurso de casación. El motivo segundo se funda en la infracción de tres artículos de la Ley 110/1963, cada uno de los cuales está integrado por diversos apartados en los que se tipifican prohibiciones de diferente alcance. Pues bien, el escrito de interposición no precisa cuál sea el precepto que la sentencia vulnera, esto es la concreta norma infringida, incumpliéndose así lo exigido por el art. 100.2.b), inciso segundo, de la L.J. El mismo defecto es apreciable cuando se imputa a la sentencia la infracción de los citados artículos de la Ley 110/1963 y "sus concordantes de la Ley 16/1989 de 17 de julio", que derogó la anterior. No es la Sala la que debe determinar esa concordancia, ni la que ha de seleccionar las normas concordes vulneradas. Esta es una carga que pesa sobre quien interpone el recurso de casación. Su no liberación debió haber dado lugar a la inadmisión de tales motivos y, ahora, ha de provocar su desestimación. En cuanto a los motivos tercero y cuarto, están construidos invocando la infracción de unos preceptos (los arts. 6 y 1 de la Ley 16/1987) integrados por numerosos apartados, sin que la recurrente señale cuáles sean los que concretamente ha vulnerado la sentencia. Esta resolución -la sentencia- no cita, ni examina, ni toma en consideración los citados preceptos de la Ley 16/1989, lo cual revela, primero, la incidencia en el mismo defecto procesal a que antes nos hemos referido y, segundo, la introducción en el debate casacional de una cuestión nueva, lo que no es admisible dada la naturaleza de este recurso extraordinario.

Ex art. 102.3 de la L.J., declaramos no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas al recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,