STS 689/2002, 9 de Julio de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ejea de los Caballeros, LANDATA COBIPORC SARL promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra las sociedades HERMANOS MENA GERICÓ S.L. y MAGAPOR, S.L sobre competencia desleal en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1) Declarar desleal la imitación de la sonda para inseminación artificial porcina, de HNOS. MENA GERICÓ, S.L. que es con clara exposición de haber intervenido dolo en la actuación de las mismas.- 2) La procedencia de la acción de enriquecimiento injusto contra MAGAPOR, S.L., como antigua distribuidora de LANDATA COBIPORC SRL, y plena conocedora, por tanto, de los derechos preferentes a favor de mi mandante, en relación a la sonda KOBI, en territorio español.- 3) Condena en costas del presente juicio. 4) Solicitud de medidas cautelares."

Admitida a trámite la demanda y comparecidas las demandadas, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se estime la falta de legitimación activa del actor o, alternativamente, entrando al fondo del asunto, estimando la prescripción de la acción de competencia desleal se absuelva a mis mandantes, y en todo caso, subsidiariamente dicte sentencia conteniendo los pronunciamientos siguientes: 1º) Absolución de los demandados en cuanto a la acción declarativa de competencia desleal.- 2º) Improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada contra "MAGAPOR, S.L.".- 3º) Condena en costas al demandante."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la excepción de prescripción y la de falta de legitimación activa planteadas por la demandada, estimo parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ayesa Franca en nombre y representación de LANDATA COBIPORC, SRL, contra HERMANOS MENA GERICÓ, S.L. y MAGAPOR S.L. y en consecuencia declaro desleal la imitación de la sonda para inseminación artificial porcina de Hermanos Mena Gericó, S.L. condenando a las demandadas a que cesen en la fabricación, comercialización y publicidad de la misma en territorio nacional, y absolviendo a aquéllas de la pretensión que por enriquecimiento injusto se pretendía, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que conociendo de los recursos de apelación formulados contra la sentencia de fecha 17 de abril de 1996, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ejea de los Caballeros, y revocando en parte la expresada resolución, debemos declarar y declaramos que "Hermanos Mena Gericó S.L." y "Magapor S.L." han incurrido en competencia desleal, condenándolos a que cesen en la fabricación, comercialización y publicidad, en territorio nacional, de la sonda a que se refiere el presente juicio y a que indemnicen a Landata Cobiporc de los daños y perjuicios causados, a fijar en ejecución de sentencia, condena que se circunscribe a los perjuicios derivados de la comercialización de la sonda en el territorio español; se absuelve de la pretensión de enriquecimiento injusto; no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas del primer grado jurisdiccional, imponiéndose las de esta alzada a los demandados- apelantes."

Por el Procurador de los Tribunales, D. José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de HERMANOS GERICÓ, S.L. y MAGAPOR, S.L. se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,3º de la LEC., en relación con el art. 359 de la LEC. que se señala infringido al recogerse en sentencia condenas por acciones no incluidas en el suplico de la demanda y por tanto ser incongruentes. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC. por infracción del art. 2 de la L.C.D., en relación con los arts. 6, 11 y 12 de la L.C.D. por aplicación indebida de los mismos al no encontrarnos ante un supuesto recogido en dichos artículos y tipificado como desleal. Tercero.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción del art. 21 de la L.C.D. en relación con el art. 1969 del C.c., en cuanto a la prescripción de las acciones ejercitadas. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción del art. 18.5 de la L.C.D. en relación con el 1902 del C.c. que asimismo se señala infringido y de la jurisprudencia que interpreta el artículo. Quinto.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC. por infracción del art. 710 párrafo 2º de la LEC. en cuanto a la imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Derivada de una actividad de competencia desleal la demanda promovida por la entidad social Landata Cobiporc, S.R.L. contra las Sociedades "Hermanos Mena Gericó, S.L." y "Magapor, S.L." concluyó por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ejea de los Caballeros de 17 de abril de 1996 que estimó parcialmente la demanda y declaró desleal la imitación de la sonda para inseminación artificial porcina, condenando a los demandados al cese en fabricación, comercialización y publicidad en el territorio nacional y absolviendo a tales demandadas de la pretensión del enriquecimiento injusto.

Contra tal fallo interpuso recurso de apelación la actora y la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia revocatoria, declarando que "Hermanos Mena Gericó S.L. y Magapor S.L. han incurrido en competencia desleal, condenándoles a que cesen en la fabricación, comercialización y publicidad en territorio nacional de la sonda a que se refiere el juicio y a que indemnicen a Landata Cobiporc de los daños y perjuicios causados a fijar en ejecución de sentencia, que se circunscribe a los perjuicios derivados de tal comercialización y se absuelve de la pretensión de enriquecimiento injusto. Dicha resolución fue recurrida en esta vía casacional por las entidades Hermanos Mena Gericó S.L. y Magapor S.L. con un recurso de casación conformado en cinco motivos, amparados todos en el nº 4º del art. 1692 LEC. salvo el primero que se acoge al nº 3º y denuncia infracción del art. 359 de dicha Ley. Los motivos segundo a quinto, estiman, respectivamente, infringidos, los artículos 6, 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal, el art. 21 de dicho texto, el 18,5 de la referida normativa en relación con el art. 1902 del Código Civil y, por último, el art. 710, párrafo 2º de la LEC. en cuanto a la imposición de costas de la segunda instancia.

Se recoge en el primer motivo, que reputa infringido el art. 359 de la LEC., porque en el fundamento de derecho de la sentencia recurrida se afirma que se ejercitan acciones civiles por competencia desleal y consiguiente indemnización de daños y perjuicios. Añade que, aunque en el recurso de apelación se alegara un error mecanográfico, tal error es incompatible con la demanda, ya que la imitación se atribuía exclusivamente a Hermanos Mena Gericó y además se ejercía acción de enriquecimiento injusto exclusivamente contra Magapor. Cualquier beneficio económico lícito o no se atribuye a Magapor. Incurre la sentencia al unir todas las reclamaciones frente a Hermanos Mena Gericó S.L. y Magapor, S.L. en incongruencia. El suplico de la demanda es plenamente congruente por cuanto el primer punto se refiere exclusivamente a la imitación de la sonda, actuación que se imputa a los Hermanos Mena Gericó S.L. y el segundo punto a una acción de enriquecimiento que es lo imputado a Megapor S.L.

El motivo tiene que perecer. En la demanda se ejercitaron tres diferentes acciones: La acción de cese de competencia desleal, la indemnización de daños y perjuicios y la acción de enriquecimiento injusto. Así consta del encabezamiento de la demanda, de los fundamentos legales y del resumen de pruebas y conclusiones. La acción de enriquecimiento injusto fue disentida más tarde. Pues bién, así se explicita en la sentencia recurrida y se declara con carácter de dato fáctico, no combatido adecuadamente, en este recurso y que, por tanto permanece incólume, que el letrado de la entidad demandante "sufrió un error material mecanográfico al redactar el suplico de la demanda, expresándose en uno de los pronunciamientos lo siguiente: 1º) Declarar desleal la imitación de la sonda para inseminación artificial porcina, de Hermanos Mena Gericó S.L. que es con clara intervención de haber intervenido dolo en la actuación de las mismas..." llegando a la conclusión la Sala a quo que "se ha incurrido en error, faltando la referencia a uno de los demandados (Magapor S.L.) y a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios". La sentencia no resulta incongruente por ello al declarar que ambas sociedades demandadas han incurrido en competencia desleal por haber quedado demostrado en el proceso que Hermanos Mena Gericó S.L. fabrica tales productos y Magapor S.L. los comercializa, por lo que ambas sociedades deben ser condenadas por tal actividad de competencia desleal, una fabricando la sonda copiada e imitada de la marca francesa y la otra vendiéndola en el mercado nacional. Por ello, la sentencia no es incongruente y ello aparece consignado en la propia demanda e incluso en el mismo escrito de contestación a la misma.

Lo que implicaría una clara incongruencia sería examinar en la sentencia una acción no ejercitada, pero la indemnización de daños y perjuicios consta en la demanda, en su inicio y en sus fundamentos jurídicos en la prueba y en el escrito de conclusiones. Así consta que la actora dedujo acciones por competencia desleal y de daños y perjuicios.

La doctrina de esta Sala ha estimado la incongruencia en la comprobación de divergencia entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido -sentencias de 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 30 de marzo, 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996, 13 de marzo de 1998 y 23 de septiembre de 1999- pero asimismo ha declarado la necesidad que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo atinente a la acción ejercitada -sentencias de 20 de marzo de 1991, 26 de julio y 23 de octubre de 1997, 9 de marzo y 13 de abril de 1998 y 22 de marzo de 1999-.

En el caso traído ahora a la censura casacional, tanto en el propio encabezamiento de la demanda, como a lo largo de tal escrito inicial, especialmente en sus fundamentos jurídicos a ambas acciones, de cese de la actividad de competencia desleal, como el resarcimiento de daños y perjuicios. Asimismo en la legitimación activa se refiere a los actos de competencia desleal y a que ha sido perjudicada económicamente la actora y se añade en su apartado III que las acusaciones ejercitadas lo son contra Hermanos Mena Gericó S.L. como fabricante y Magapor S.L. como quien distribuye, vende y hace publicidad de la sonda imitada. Es la acción de enriquecimiento injusto, luego renunciada, la que se dirige sólo contra Magapor S.L.. Pero como se destacó más atrás en el examen de este motivo, la Sala a quo ha proclamado en el fundamento jurídico primero que el letrado de la actora sufrió un error material mecanográfico al redactar el suplico de la demanda y se acredita que se ha incurrido en error y falta la referencia a la demandada Magapor S.L. y a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente por ello.

El motivo segundo alega infracción del art. 2 de la Ley de Competencia Desleal, en relación con los artículos 6, 11 y 12 de dicha normativa, al no encontrarse ante un supuesto recogido en tales preceptos y calificado de desleal. Se añade que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia se manifiesta que fue un técnico de Landata, el Sr. Ángel el que facilitó a Magapor, S.L. la posibilidad de fabricar la sonda, si bién se declara no probada una autorización de Landata para la fabricación y comercialización en su exclusivo beneficio y por tanto "a contrario" debe entenderse probada la existencia de una autorización o contrato en beneficio exclusivo o compartido.

Entiende por ello el motivo excluida la aplicación de la Ley de Competencia desleal en su ámbito objetivo y además, precisa en su aspecto subjetivo una intencionalidad o animus, contrario a la buena fe y probado que fue Don. Ángel quien dió la posibilidad de fabricar la sonda, no puede hablarse de imitación desleal.

El motivo decae inexcusablemente, porque pretende fabricar un supuesto fáctico diferente al declarado en la instancia, que señala que si bién es cierto que fue un técnico de Landata, Don. Ángel el que facilitó a Magapor S.L. la posibilidad de fabricar la sonda, "se ignora en que circunstancias ello tuvo lugar, y en todo caso es claro que dicha entidad no ha logrado probar que contase con la autorización de Landata para la fabricación y comercialización en su exclusivo beneficio... y si el consentimiento para tal fabricación se dió en la finalidad de reducir costes y hacer más competitivo el producto..." añadiendo la Sala de instancia que "no resulta lógico que se confiera su explotación comercial gratuitamente a Magapor S.L.".

El motivo transcribe incorrectamente lo relatado en el fundamento jurídico de la recurrida que no hace referencia a Landata Cobicorp Sarl., sino Don. Ángel que a título particular facilitará la posibilidad de fabricar tales sondas y la resolución a quo declara no probado que se contara con la autorización de Landata para fabricar y comercializar con su exclusivo beneficio.

El art. 2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal no ha sido vulnerado, porque los hechos descritos de fabricación y comercialización se realizan en el mercado y con fines concurrenciales. En definitiva, se ha creado confusión con la actividad y prestaciones ajenas, se han realizado actos de imitación y se ha explotado la reputación ajena.

El motivo perece.

El motivo tercero aduce la infracción del art. 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en relación con el art. 1969 del Código Civil. Añade el motivo que, aunque la sentencia a quo señala que la prescripción debe tener tratamiento restrictivo, pero no hasta el punto de no entender probado que la actora en octubre de 1994 tuvo conocimiento de la sonda fabricada por la demandada, a través de la revista DIRECCION000 , acompañada como documento nº NUM000 . Realiza asimismo la afirmación de que en el hecho 5º letra B, pág. 6 de la demanda se señala que es copia exacta de la sonda de la Koli con cita en revistas especializadas Pig Internacional y Anacord y como hasta el 19 de diciembre de 1995 no se presentó la demanda estima prescrita la acción.

El motivo debe ser desestimado. Ciertamente el art. 21 de la referida normativa de Competencia Desleal, señala que tales acciones prescriben por el transcurso de un año "desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto", pero la recurrente parte de un dato incierto, la fecha del conocimiento, la constatación de la conducta desleal. Ciertamente Landata Cobiporc Sarl se percató del progresivo descenso en las ventas efectuadas en territorio español a través de Magapor S.L. pero no tuvo conocimiento bastante de tal imitación hasta mucho después, en concreto en marzo de 1995 cuando comprobó la absoluta identidad entre la sonda por ella fabricada y la de Magapor, S.L. como consta del documento nº 14 de la demanda con su traducción.

Ante la falta de acreditamiento de la fecha de conocimiento de los actos de competencia desleal y la indeterminación de la fecha, por tanto aplica el plazo de tres años para la aplicación del precepto.

QUINTO,- El motivo cuarto alega infracción del artículo 18,5 de la referida normativa de Competencia Desleal, en relación con el art. 1902 del Código civil, que asimismo se considera infringido y de la jurisprudencia que interpreta el artículo y cita tan sólo la sentencia de 4 de febrero de 1991, al no estar acreditada en la sentencia de dolo o culpa por parte de las demandadas. Vuelve a referirse a que fue un técnico de Landata quien facilitó la posibilidad de fabricar la sonda. En la sentencia de apelación no se recoge que haya sido probada la existencia de dolo o culpa.

La recurrente hace supuesto de la cuestión cuando da por probado que Don. Ángel actuaba a cuenta de la sociedad cuando ello no es así y esta Sala se remite a lo ya consignado respecto al motivo segundo en el ordinal tercero de estos fundamentos jurídicos. No ofrece duda la dolosa actuación de Magapor S.L. al comercializar una sonda igual a la que distribuía en territorio español fabricada por la firma francesa Landata Cobiporc Sarl. Ello supone paradigma de actuación dolosa, porque se proclama y acredita la intencionalidad o voluntad consciente y maliciosa de aprovecharse de la reputación ajena en el mercado nacional. Como señaló la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1988, el dolum malum integra toda astucia, falacia o maquinación empleada para suspender, ingeniar o defraudar a otro.

Pero aún cabe añadir que la entidad hermanos Mena Gericó S.L. fue la que solicitó el modelo de utilidad de la sonda imitada y que aparece constituida por hermanos que son socios de la otra entidad Magapor S.L. Por ello no aparecen infringidos ni el art. 18,5 de la Ley de Competencia Desleal, ni del art. 1902 del Código Civil. El motivo perece por ello.

El sexto y último motivo del recurso, amparado en el 1692,4º LEC. alega infracción del art. 710,2 del mismo texto legal en cuanto a la imposición de costas en segunda instancia. Se aduce que el sexto de los fundamentos jurídicos de la recurrida impone las costas de alzada a las demandadas, sin que el recurso de dicha parte se desestimase.

El motivo, carente de cualquier fuerza suasoria, debe perecer, porque su recurso de apelación no fue estimado, basta comparar el fallo de primer grado y el de alzada para concluir que no hubo estimación parcial de su recurso. El fallo de primer grado declaró desleal la sentencia de la sonda para condenar al cese de tal actividad, la de alzada mantiene esta parte del fallo y añade la condena a indemnizar los daños y perjuicios. Por consiguiente, el recurso es desestimado para estos recurrentes. La sentencia confirmatoria lleva consigo la condena de costas al apelante e igualmente y con mayor razón la agravatoria "salvo que la Sala estime motivadamente que concurren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento" (art. 710,2 LEC). lo que aquí no acontece. Por consiguiente, se imponen las de apelación, al confirmar para esta recurrente las de primera instancia -sentencia de 3 de abril de 1992- y por agravarse la de primer grado -sentencia de 22 de octubre de 1992-. A más de la obligada desestimación del motivo, hay que añadir que se acoge a una vía procesal inadecuada, pues debió utilizar el cauce del nº 3º del art. 1692 en lugar que el número 4º de tal precepto -sentencia de 11 de febrero de 1992-.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español