STS, 13 de Febrero de 2003

La "Compañía Hispanoamericana de Gas y Electricidad, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2001, el recurso contencioso-administrativo número 173/2001 contra el Real Decreto número 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001.

En su escrito de demanda, de 22 de mayo de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "en la que: 1.- Se declare que mi representada Gaselec, S.A. tiene derecho a percibir la compensación por extrapeninsulares prevista por el artículo 3 y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre. 2.- Se declare que mi representada Gaselec, S.A. tiene derecho a la exención del pago de la cuota correspondiente al Operador de Mercado y Operador del Sistema, prevista en el apartado 3, letra e) del artículo 3 del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, en tanto en cuanto dicha exención se prevé exclusivamente para Gesa, Unelco y Endesa. 3.- Se declare que mi representada Gaselec, S.A. tiene derecho a la exención del pago de la cuota correspondiente a la compensación por extrapeninsularidad prevista en el apartado 3, letra e), del artículo 3 del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, en tanto en cuanto dicha exención se prevé exclusivamente para Gesa, Unelco y Endesa. 4.- Se declare la nulidad del apartado 3, letra e) del artículo 3 del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2001, en tanto en cuanto la exención se prevé exclusivamente a favor de Gesa, Unelco y Endesa. 5.- Se condene en costas a la Administración". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de junio de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

"Endesa, S.A." contestó a la demanda con fecha 20 de julio de 2001 y suplicó sentencia "por la cual se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, confirmando la disposición impugnada por ser conforme a Derecho, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente".

"Unión Eléctrica Fenosa, S.A." contestó a la demanda por escrito de 30 de julio de 2001 en el que suplicó se dicte sentencia "confirmando en todos sus extremos la disposición impugnada, desestimando íntegramente el recurso formulado contra la misma e imponiendo las costas a la actora por la manifiesta temeridad de su petición".

La Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica contestó a la demanda el 3 de septiembre de 2001 y suplicó se dicte sentencia "desestimando el recurso interpuesto de contrario".

"Iberdrola, S.A." presentó escrito de personación con fecha 10 de mayo de 2002, y por auto de 20 de mayo de 2002 se acordó no haber lugar a retrotraer las actuaciones por haber sido legalmente emplazada.

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 21 de septiembre de 2001 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 28 de noviembre de 2002 se suspendió el señalamiento inicialmente efectuado, se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 5 de febrero de 2003, en que ha tenido lugar.

El Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, estableció la tarifa eléctrica para el año 2001 en cumplimiento del mandato de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, cuyo artículo 17.2 dispone que anualmente el Gobierno ha de proceder a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia.

Siguiendo la pauta de ejercicios anteriores, el artículo 3 del Real Decreto 3490/2000 cuantificó los costes con destinos específicos que debían satisfacer tanto los consumidores "normales" de energía eléctrica (apartado primero) como los consumidores cualificados y los comercializadores por los contratos de acceso a tarifa (apartado segundo).

En el apartado tercero del mismo artículo, y también siguiendo la pauta de los Reales Decretos análogos de años anteriores, el Gobierno fijó las "exenciones sobre las cuotas a aplicar a las empresas distribuidoras que adquieran su energía a tarifa y a las empresas GESA I, UNELCO I y ENDESA, para sus suministros a tarifa en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla", en los siguientes términos:

"

1. Con carácter general las empresas distribuidoras que adquieran su energía a tarifa quedan exentas de hacer entrega de las cuotas expresadas como porcentaje de la factura en concepto de moratoria nuclear y costes de transición a la competencia, según se establece en el apartado anterior.

2. Las empresas clasificadas en el grupo 1, de acuerdo con la disposición adicional del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, quedan exentas de hacer entrega de las cuotas previstas en dicho Real Decreto, según se establece en el punto anterior.

3. Para las empresas clasificadas en el grupo 2, de acuerdo con la disposición adicional del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, la Dirección General de Política Energética y Minas previo informe de la Comisión Nacional de Energía podrá autorizar un coeficiente reductor que afecte a los fondos a entregar a la Comisión Nacional de Energía a que se refiere el apartado 1 de este artículo.

4. Las restantes empresas distribuidoras que adquieran energía a tarifas ingresarán la totalidad de las cuotas a excepción de la establecida con carácter general en el apartado 3 a) del presente artículo.

5. Las empresas GESA I, UNELCO I y ENDESA por sus suministros a tarifas en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla quedan exentas de ingresar la cuota correspondiente a su propia compensación por extrapeninsularidad, así como las correspondientes al operador del mercado, al operador del sistema y la correspondiente a los costes de transición a la competencia."

El Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, al que hace referencia el apartado 3 del artículo 3 del Real Decreto ahora impugnado, contenía una disposición adicional única relativa a las empresas distribuidoras que adquieran su energía a tarifa de acuerdo con la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

Según dicha disposición adicional, y a los efectos de la entrega a la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico de las cuotas a que se refiere el artículo 5 del presente Real Decreto, las empresas distribuidoras que adquirían su energía a tarifa se clasificaban en tres grupos:

1. Aquellas que no hubieran adquirido más de 15 millones de kWh en el ejercicio anterior, que estarían exentas de hacer entrega a la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico de ninguna cantidad;

2. aquellas cuya energía adquirida totalice más de 15 y menos de 45 millones de kWh en el ejercicio anterior y tuvieran una distribución de carácter rural diseminado superior al 10 por 100 de su distribución, según los criterios detallados que en la propia norma quedaban fijados. Estas empresas podían solicitar de la Dirección General de la Energía, previo informe de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, que les aplicara un coeficiente reductor para minorar los fondos que debían entregar a la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico.

3. Aquellas empresas no comprendidas en los dos apartados precedentes, que debían entregar a la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico las cantidades detalladas en el artículo 4, con determinadas salvedades que ahora no hacen al caso.

La Disposición adicional primera del Real Decreto ahora impugnado repitió, con algunas variantes, esta misma clasificación tripartita de las empresas distribuidoras que adquieran su energía a tarifa según la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

Es importante reseñar, ya desde este momento, que las empresas distribuidoras a las que se refiere el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, en su disposición adicional única, eran aquellas que adquieren su energía a tarifa "de acuerdo con la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre."

Se trata, por tanto, de empresas que se acogieron voluntariamente a un régimen retributivo especial o sui generis distinto del régimen común. La Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, se refería a él en estos términos:

"[...] Hasta el año 2.007 los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1.997, a los que no les es de aplicación el Real Decreto 1.538/1987, de 11 de diciembre, sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, podrán acogerse al régimen tarifario que para estos distribuidores apruebe el Gobierno, que garantizará, en todo caso, una retribución económica adecuada.

De acuerdo con lo establecido en el art. 9.3 de la presente Ley, los distribuidores a que se refiere la presente disposición transitoria podrán adquirir energía como clientes cualificados. Tales adquisiciones supondrán la renuncia definitiva en esa cuantía al régimen tarifario que se establezca de acuerdo con el apartado anterior.

Estos distribuidores deberán adquirir, en todo caso, la energía eléctrica como sujetos cualificados, en aquella parte de su consumo que exceda del realizado en el ejercicio económico de 1.997, incrementado en el porcentaje de su crecimiento vegetativo que reglamentariamente se determine".

Por lo que se refiere al ejercicio de 2001, las condiciones de aplicación de las tarifas de venta a estas empresas distribuidoras no sujetas al régimen común del Real Decreto 1538/1987 son las que se especifican en el apartado cuarto del anexo primero del Real Decreto 3490/2000. Esta parte del citado Real Decreto no resulta combatida en este recurso, a diferencia de lo que la misma empresa actora hizo al impugnar el Real Decreto de tarifas para 1998 (Real Decreto 2016/1997, de 26 de diciembre), recurso que bajo el número 97/1998 desestimamos mediante nuestra sentencia de 27 de octubre de 1999, a la que ulteriormente haremos referencia.

La pretensión anulatoria de "GASELEC, S.A." tal como ha sido definitivamente reflejada en el suplico de la demanda se dirige tan sólo contra un concreto epígrafe (el apartado 3, letra e, del artículo 3) del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2001, y en realidad la pretensión se articula no tanto por lo que dice el precepto como por lo que omite.

En efecto, a juicio de "GASELEC, S.A." únicamente este epígrafe, en cuanto establece la exención de ingresar en la "caja común" o fondo de liquidación determinadas cuotas, y lo hace exclusivamente a favor de Gesa I, Unelco I y Endesa, debería ser anulado. Dicha norma, a su juicio, supone tanto como no reconocer los mismos "beneficios" a favor de la recurrente, quien manifiesta encontrarse en idéntica situación jurídica que aquellas tres empresas eléctricas.

Bajo esta perspectiva, lo primero que debemos reseñar es que no se impugnan las normas que atribuyen a las tres citadas empresas el derecho a percibir la denominada "compensación extrapeninsular", fijada con carácter provisional mientras no se desarrolle la reglamentación singular prevista en el artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre. "GASELEC, S.A." pretende en su demanda que ella también tiene derecho "a percibir la compensación por extrapeninsulares prevista por el artículo 3 y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre" pero, repetimos, no pretende la anulación de precepto reglamentario alguno en este mismo sentido.

Por el contrario, ante la específica previsión reglamentaria a tenor de la cual las tres empresas citadas están exentas de liquidar las cuotas correspondiente a su propia compensación por extrapeninsularidad y las cuotas correspondientes al Operador de Mercado y Operador del Sistema, "GASELEC, S.A." pretende tanto la nulidad del citado epígrafe como que se la declare beneficiaria de las mismas exenciones.

Considera, pues, que el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, no establece el mismo régimen para todas las empresas distribuidoras que operan en ámbitos extrapeninsulares, y, concretamente, discrimina a "GASELEC, S.A.", quien debe, por un lado, hacer frente a la liquidación de las cuotas por compensación por extrapeninsularidad, a favor del Operador del Mercado y a favor del Operador del Sistema, sin que, por otro lado, tenga derecho a percibir la cuota por compensación por extrapeninsularidad.

Este planteamiento procesal, respecto de la parte que excede de la específica pretensión anulatoria, no deja de resultar anómalo en el seno de un recurso que, según La Ley Jurisdiccional vigente, está directamente dirigido a que el órgano jurisdiccional competente declare nula, por contraria a derecho, una determinada disposición general.

Así lo pone de relieve, con acierto, el Abogado del Estado en su contestación a la demanda destacando que la empresa actora no solicita tanto la declaración de nulidad del precepto impugnado sino, más bien, su extensión a sujetos no previstos en él. Y ciertamente, "GASELEC, S.A." no llega en momento alguno a poner en cuestión el derecho de las tres empresas beneficiarias, Gesa, Unelco y Endesa, ni a percibir la denominada compensación extrapeninsular ni a quedar exentas del ingreso de las cuotas correspondientes a esta misma compensación y de las cuotas previstas para cubrir los costes de las sociedades operadoras del mercado y del sistema eléctrico.

Ello no obstante, y dado que formalmente se ha incorporado al suplico de la demanda una pretensión impugnatoria cuya estrecha relación con el resto de cuestiones planteadas resulta patente, analizaremos unas y otras en la misma línea en que ya lo hicimos en otro recurso precedente, al que inmediatamente nos referiremos con más detalle.

Según adelantamos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, la misma empresa hoy recurrente interpuso en su día (junto con otras) el recurso directo número 97/1998 contra el Real Decreto 2016/1997, de tarifas eléctricas para 1998, recurso que bajo el número 97/1998 desestimamos mediante nuestra sentencia de 27 de octubre de 1999.

En aquel recurso fueron objeto de impugnación otros preceptos del Real Decreto de tarifas para 1998, pero también el análogo, entonces, al que ahora es objeto de impugnación. Desestimamos entonces la pretensión anulatoria con este razonamiento:

"[...] Se solicita, en segundo lugar, la nulidad del artículo 3. 2 e) del Real Decreto 2.016/1997, en cuanto declara la exención de las empresas GESA, UNELCO Y ENDESA para sus suministros a tarifas en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla de ingresar la cuota correspondiente a su propia compensación por extrapeninsularidad, así como las correspondientes al Operador de Mercado y Operador de Sistema, y no se establece dicha exención para otras empresas recurrentes que prestan sus servicios bien en Ceuta -Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta S.A.-, Melilla -Compañía Hispano Marroquí de Gas y Electricidad S.A.-, y Mallorca -El Gas S.A.-.

También en este punto debe rechazarse la pretensión impugnatoria, al no haberse acreditado que la situación en que se encuentran unas y otras empresas sea igual, pues, aunque todas ellas operen en territorio extrapeninsular, no se ha demostrado que se produce respecto de unas y no de otras las circunstancias a que se refiere el artículo 12.3 de la Ley, esto es, que los costes de la actividad de suministros puedan o no integrarse en el conjunto del sistema a efecto de lo previsto en el artículo 16; aparte de otras diferencias estructurales entre todas ellas".

Debemos reiterar, una vez más, la doctrina contenida en dicha sentencia, pues no resulta desvirtuada por las alegaciones que contiene la demanda. Basadas estas últimas más en consideraciones relativas a la supuesta infracción del principio de igualdad que a demostrar, en concreto, qué preceptos de rango superior (legal) habrían sido infringidos por el Real Decreto 3490/2000, la diversidad de régimen jurídico de "GASELEC, S.A." respecto de las tres empresas nominalmente citadas en el artículo 3, letra e) de aquel Real Decreto, impide acceder a las pretensiones actoras.

De entre las empresas distribuidoras que ejercen su actividad en los territorios insulares y extrapeninsulares, Gesa, Unelco y Endesa perciben la compensación a debate, que ha venido a suceder a la que ellas mismas recibían hasta 1997 según las pautas de la Orden Ministerial de 20 de junio de 1986 (por la que se regulaba el cálculo de las compensaciones de Ofico a empresas con explotaciones extrapeninsulares).

Desde 1998, pues, la percepción por estas tres empresas de la denominada compensación por costes extrapeninsulares se ha venido produciendo una vez que aquélla ha sido fijada por los Reales Decretos de tarifas: en nuestro caso, por el juego del artículo tres y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 3490/2000, que la califica de provisional en tanto no se desarrolle la reglamentación singular prevista en el artículo 12 de la Ley 54/1997 que, de modo definitivo, deberá atender a las especificidades derivadas de su aplicación territorial previo acuerdo con las Comunidades o Ciudades Autónomas afectadas.

Hay que reseñar, acto seguido, que dichas tres empresas están sujetas al régimen económico-tarifario general previsto en el artículo Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

Por el contrario, "GASELEC, S.A." (al igual que otras empresas distribuidoras), aun cuando opere en un territorio extrapeninsular como es la ciudad de Melilla, tiene un régimen tarifario distinto. Se trata del que podríamos denominar, para simplificar, "régimen de los distribuidores sujetos a la Disposición Transitoria 11 [de la Ley 54/1997]".

Las diferencias entre ambos regímenes tarifarios son obvias y la actora no llega a negarlas, como es lógico. A ellas se refería en el proceso de elaboración del Real Decreto 3490/2000 ASEME (Asociación de Empresas Eléctricas) en escrito firmado por su Secretario General, hoy Letrado firmante de la demanda, quien, tras poner de relieve cómo la retribución de los "pequeños" distribuidores sujetos a la Disposición Transitoria 11 se basa en el diferencial entre la tarifa especial a la que ellos compran la energía eléctrica (normalmente, la tarifa D, tarifa específica para distribuidores) y la tarifa general a la que la venden a sus abonados, interesaba que no se redujera este margen.

A partir de esta premisa, no puede acogerse la pretensión de mantener las ventajas del régimen transitorio (compras a tarifa menor, ventas a tarifa mayor) y, además, gozar de las compensaciones reconocidas a determinadas empresas sujetas al régimen general regulado que se inspira en otros criterios tarifarios. Éstos vienen establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 16 de la Ley 54/97, han sido desarrollados en el Real Decreto 2819/98, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, y en la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999, por la que se establece la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

En conclusión, y como ya dijimos más sintéticamente, en la sentencia de sentencia de 27 de octubre de 1999, no hay términos de comparación válidos para pretender un trato igual a quienes están acogidos, por decisión voluntaria, a regímenes tarifarios diferenciados.

Si el término de comparación se quiere referir no ya a las "grandes" empresas distribuidoras sujetas al régimen general pero con actuación en territorios extrapeninsulares, sino a los otros "pequeños" distribuidores sujetos a la Disposición Transitoria 11 que actúan en la península y no tienen los costes de la extrapeninsularidad, también los argumentos de la demandante al respecto han de ser rechazados.

Aun admitiendo que la actividad de distribución en los territorios insulares y extrapeninsulares incurra en sobrecostes con respecto a la desarrollada en el territorio peninsular (y nos referimos ahora, en ambos casos, a los distribuidores sujetos al régimen de la Disposición Transitoria 11), lo que podría deducirse sin obstáculo de la prueba practicada, no por ello existía obligación alguna, en términos estrictamente jurídicos, de reconocer a "GASELEC, S.A." determinados beneficios tarifarios, léanse compensaciones por extrapeninsularidad o exenciones de la entrega de ciertas cuotas, beneficios que no se reconocen al resto de distribuidores sujetos a la Disposición Transitoria 11.

En primer lugar, la tipología de los distribuidores sujetos a la Disposición Transitoria 11 es variada y ya hemos aludido a las tres categorías clasificatorias a las que se refiere la propia Disposición adicional primera del Real Decreto objeto de impugnación, en la línea de lo que hiciera la propia Disposición Transitoria 11 de la Ley 54/1997. No todas aquellas empresas distribuidoras tienen, pues, las mismas cargas o beneficios, ya que el titular de la potestad reglamentaria distingue en función de la energía por ellas distribuida y el carácter disperso o concentrado de la población a la que sirven, entre otros factores.

En segundo lugar, los mayores sobrecostes a los que específicamente se refiere "GASELEC, S.A." en cuanto empresa distribuidora ubicada en el territorio extrapeninsular de Melilla (mayores gastos tributarios, de personal y otros) tienen también sus contrapartidas. Además de los beneficios tributarios de que disfruta, no otorgados a empresas peninsulares, la Comisión Nacional de la Energía subraya que "sus ingresos unitarios medios son superiores a los de las empresas distribuidoras peninsulares, puesto que corresponden a un mercado fundamentalmente comercial y doméstico."

En esta misma línea, el Abogado del Estado pone de relieve en su contestación a la demanda cómo la situación de "GASELEC, S.A." no es peor, antes al contrario, que la del resto de estos "pequeños" distribuidores "[...] si se tienen en cuenta por una parte, los márgenes de distribución entre las compras y las ventas que viene registrando en los dos últimos años, ya que según las declaraciones que efectúa la Comisión Nacional de la Energía dichos márgenes se encuentran por encima de 8 Pta/Kwh distribuido, cuando la media de las empresas de la asociación de distribuidores a la que pertenece (Aseme), empresas comparables en tamaño y obligación de cotizaciones de cuotas no alcanza las 4 Pta/Kwh distribuido y, por otra parte, según las propias cuentas de pérdidas y ganancias correspondientes a los ejercicios 1998 y 1999 facilitados por la empresa y de los cuales se adjunta fotocopia, ha obtenido unos márgenes de beneficio 17,6% y el 17,8%, respectivamente. Para el año 2000, dicho margen, de acuerdo con la información disponible, se incrementa pasando a ser del 25%."

Afirmaciones estas últimas no negadas por la demandante en conclusiones y cuya transcendencia, en la parte que aquí interesa, no puede ser minimizada como en dicho escrito se hace.

Es cierto que, a diferencia de lo que ocurre respecto del sistema peninsular, "GASELEC, S.A.", en cuanto empresa distribuidora que opera en un sistema aislado extrapeninsular, no resulta directamente afectada por las actividades del Operador de Mercado y el Operador del Sistema. Ello no implica, sin embargo, que deba estar exenta de ingresar los costes permanentes del sistema que supone la actuación de dichos dos operadores y que, precisamente, sirven para fijar la tarifa a la que ella misma compra y vende la energía eléctrica (se traducen en un porcentaje del 0,069 de la citada tarifa integral para el año 2001).

Junto con otros de análoga naturaleza (los costes de funcionamiento de la Comisión Nacional de la Energía y la propia compensación por extrapeninsularidad a favor de los sujetos que operan en los sistemas insulares y extrapeninsulares según el régimen general), estos costes han de ser sufragados por todos los consumidores a tarifa, como de hecho ocurre, y en consecuencia las cantidades que de ellos reciben por este concepto las empresas distribuidoras sujetas a la Disposición Transitoria 11 (en los términos -diferenciados- que disponen los sucesivos Reales Decretos de Tarifas) deben ser aportadas en su integridad al fondo común.

Ninguna razón seria existe, pues, para otorgar a "GASELEC, S.A." la ventaja comparativa (respecto de las empresas análogas del sistema peninsular que se rigen por el mismo régimen retributivo) de eximirla de la entrega al citado fondo común de las cantidades que, en cuanto carga general impuesta a todos los usuarios a tarifa, ella misma recibe de los consumidores de energía eléctrica en Melilla bajo la rúbrica de costes del Operador de Mercado y del Operador del Sistema.

No ha lugar, pues, a la estimación del recurso, sin que se den las circunstancias señaladas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional a los efectos de una expresa condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español