STS, 31 de Enero de 1994
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 1392/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Oscar, Ricardoy Rogelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante que les condenó por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Dña. EVA GUTIERREZ ROBLES y Sr. DELEITO GARCIA.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante instruyó Procedimiento abreviado con el número 1/89 contra Oscar, Ricardo, Rogelioy otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad que, con fecha 29 de febrero de 1.992 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " Que el acusado, Carlos Francisco, nacido el 11 de enero de 1.952, sin antecedentes penales, que era objeto de seguimiento por fuerzas de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas, fue detenido por el mismo en la ciudad de Alicante, sobre las trece horas del día 15 de junio de 1.988, llevando en su vehículo 2.740 cajetillas de tabaco rubio americano, de la marca Winston, de procedencia extranjera, valoradas en 449.300 pts que acababa de introducir en esta ciudad tras cruzar las barreras aduaneras del Puerto de Alicante, en cuyo interior lo recogió del también acusado Carlos, nacido el 25 de marzo de 1.956, sin antecedentes penales, que destinado como cocinero del barco mercante denominado "DIRECCION000", acababa de entrar en el Muelle de Poniente sobre las 7.20 horas de ese día 15 de junio de 1.988, trayendo la mercancía de Canarias en un contenedor vacio, que fue descargado entre las 8 y 10 horas; Carlos Franciscofue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil cuando iba a proceder a entregar la mercancía al también acusado Pablo, nacido el 24 de septiembre de 1.927, sin antecedentes penales, que era el encargado de su venta al por menor; los tres acusados antes mencionados operaban de común acuerdo, con ánimo de lucrarse, eludiendo la vigilancia fiscal de la Guardia Civil destinada en el Puerto, pues al trabajar el primero de los citados como mecánico en el mismo, pudo contactar con los tres guardia civiles que ese día se hallaban destinados en el Muelle de Poniente para la confronta de la mercancia, prometiéndoles una remuneración de 300 pts. por cada diez cajetillas o cartón de tabaco que dejara pasar su control aduenero sin problemas, con el fin de introducirlo sin pagar los pertinentes aranceles fiscales o vulnerando la prohibición de hacerlo, a lo que accedieron, y lo que representaba un beneficio global de 82.200 pts, a repartir, una vez ultimada la operación, entre los guardias civiles, Ricardo, nacido el 27 de noviembre de 1.933, sin antecedentes penales, que estuvo destinado en el Servicio de Confronta del Muelle de Poniente desde el 1 al 15 de junio de 1.988; Rogelio, nacido el 15 de febrero de 1.960, sin antecedentes penales, destinado en el antedicho servicio y muelle, entre los días 2 y 15 de junio de 1.988, y Oscar, nacido el 12 de octubre de 1.959, sin antecedentes penales, que desarrolló el mismo trabajo en iguales fechas y sitio que los otros guardias civiles citados; el Servicio de Confronta se fijaba por meses asignando tres guardias civiles al Muelle de Poniente, si bien podía ser sustituído alguno de sus componentes un dia cualquiera sin previo aviso, cosa que no ocurrió en la fecha de autos. La revisión de la mercancía o confronta de la misma, podía ser efectuada por uno, dos o los tres guardias, respecto de un barco, indistinta o conjuntamente; no consta suficientemente acreditado que los acusados Armando, Benitoy Emilio, guardias civiles de servicio de Confronta en el muelle de Poniente el mes de abril de 1.988 y los también guardia-civiles Fidel, Gregorioy Isidro, con igual destino y servicio, el mes de Mayo de 1.988 llegaran a participar en la forma antes descrita, en similar operación, lucrándose mediante la dejación de funciones de su cargo; el DIRECCION000" tuvo entrada en el muelle de Poniente del Puerto de Alicante los días 5 de abril de 1.988, 3 de mayo, 18 de mayo y 31 de mayo de 1.988. La Guardia Civil intervino el teléfono con número NUM000, cuyo titular era Pablo, entre el 1 y el 15 de junio de 1.988, legalmente autorizada por el Juzgado de Instrucción número SEIS DE ALICANTE, ciudad al que pertenecía el mismo. La cinta o cintas en que se recogía las grabaciones practicadas se extraviaron al cambiar recientemente de ubicación el Juzgado instructor".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Fidel, Emilio, Armando, Isidro, Benitoy Gregorio, de los delitos de CONTRABANDO Y COHECHO de que se les acusa, ABSOLVIENDO igualmente del delito de CONTRABANDO de que se les acusada, a Carlos Francisco, Carlos, Pablo, Ricardo, Oscary Rogelio, y debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Carlos Francisco, Carlosy Pablo, como autores responsables de un delito de COHECHO ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad y MULTA DE OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTAS PESETAS (82.200 pts) y al pago de la doceava parte de las costas del juicio; y debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Ricardo, Oscary Rogelio, como autores responsables de un delito de COHECHO ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y MULTA DE OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTAS PESETAS (82.200 Pts) e INHABILITACION ESPECIAL por el tiempo de seis años y un dia y al pago de la doceava parte de las costas del procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas del mismo.
Dése al género intervenido el destino legal.
Abonamos a los acusados, la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, y en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Requiérase al juzgado instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.
Requiérase a los acusados, al abono, en el plazo de quince dias de las multas imputadas; caso de impago y su carecen de bienes, cumpla respectivamente cada uno de ellos, como responsabilidad penal subsidiaria un arresto de OCHO DIAS.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA E INFRACCION DE LEY por la representación de Ricardo, y Rogelio, así como de Oscar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Ricardoy Rogelio, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos.
Se alega como precepto infringido el Art. 387 del Código penal. SEGUNDO.- Autoriza el presente motivo de casación el párrafo segundo del artículo 849. TERCERO.- Viene autorizado por el párrafo primero del art. 851. CUARTO.- Se ampara en el párrafo 3º del art.851 del mismo cuerpo legal.
La representación de Oscar, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba.
Por INFRACCION DE LEY del número 1º y 2º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado principios y derechos fundamentales regulados en el art. 24 de la Constitución, principalmente el principio de presunción de inocencia.
Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo de los números 1º y 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 19 de enero, con asistencia del Letrado D.José Mª Gally por Oscarinformando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
El Letrado recurrente Mª José Cartagena Garrido por Ricardoy Rogelio, informó en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos de casación y solicitó que la Sentencia sea mantenida por ser ajustada a derecho.
A).- RECURSO DE LOS CONDENADOS Ricardoy Rogelio.-
El correlativo motivo de este recurso denuncia, por la vía del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., la infracción, por su aplicación indebida, del Art. 387 C.P., en cuanto, de un lado, alega que no existió promesa de dádiva y, de otro, razona, en base a elementos ajenos al "factum", que no correspondía a los guardias confrontar la mercancía intervenida, por lo que la introducción del tabaco sin control legal no puede ser imputado a los recurrentes, que no omitieron ningun acto que debían realizar en razón a su cargo y funciones.
Todo el alegato del recurso se hace desconociendo, contradiciendo o marginando el Hecho probado, de obligado acatamiento en la vía elegida para plantear este motivo, por lo que, de un lado, incurre en la causa 3ª del Art. 884, que en esta fase procesal recibe el tratamiento de causa de desestimación y, de otro, subsisten los elementos del delito penado y que el "factum" recoge: ofrecimiento de una remuneración de 300 Pts. por cada diez cajetillas o cartón de tabaco introducido, aceptación de esa oferta e introducción del tabaco durante la prestación del servicio por los Guardias Civiles sin su oposición o control. Por lo que el Art. 387 C.P. fue correctamente aplicado.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo de casación se invoca al amparo del Art. 849.2º L.E.Cr., alegando error de hecho en la apreciación de la prueba que se deduce del acta del juicio oral, en cuanto recoge una serie de declaraciones testificales, que el desarrollo del motivo analiza para interpretarlas subjetivamente.
La doctrina de que las actas del juicio oral, en cuanto reflejan las declaraciones de testigos, no transmutan en documental lo que son pruebas de naturaleza personal y no pueden, por ello, servir de apoyo a esta forma de recurrir ni son admisibles como base para alegar en esta vía un pretendido error de hecho, es tan reiterada y conocida (sirvan de ejemplo las Sentencias de 17 de febrero, 22 de julio, 11 y 18 de octubre de 1.993, sólo por citar algunas de las más recientes) que no es necesaria mayor fundamentación para desestimar este motivo.
Como tampoco para desechar la vulneración de la presunción de inocencia a la que "in extremis" se acude al final del motivo, incompatible con el reconocimiento de la existencia de la actividad probatoria que en el propio motivo se analiza (Sentencia de 30 de junio de 1.993).
El motivo debe desestimarse.
El correlativo motivo del recurso denuncia, invocando el nº 1º del Art. 851 L.E.Cr., el supuesto quebrantamiento de forma producido al resultar manifiesta contradicción en los hechos probados, si bien en una prolija argumentación se alegan otros vicios formales de naturaleza diversa. Comienza acusándose de contradicción a la Sentencia al decirse en ella que el delito se llevó a cabo como consecuencia de la connivencia de los tres Guardias en operaciones de descargo, lo que se encuentra en oposición con la afirmación de que el servicio de confronta se asignaba por meses, si bien podía ser sustituído algún Guardia en cualquier día, lo que haría imposible tal connivencia. Señálase también como contradictorio el decir que los tres paisanos eludieron la vigilancia y a continuación se refuerza que hubo promesa o dádiva, cuando eludir significa esquivar o evitar y ello es lo que hicieron los paisanos, por lo que no precisaban de la colaboración de los Guardias.
De otra parte, se señalan las supuestas contradicciones existentes entre el extremo del "factum" que dice que la detención de los implicados se efectuó con motivo de su seguimiento llevado a cabo en unas escuchas telefónicas y la manifestación de la Sentencia en otro apartado (que corresponde al Fundamento Jurídico Primero) de que no se tiene en cuenta el contenido de dichas cintas (lo que la Sala funda en haberse extraviado los originales, pero sin declarar la nulidad o ilicitud de tal prueba que fue originariamente obtenida en forma legítima por lo que aquel seguimiento fue lógica diligencia de investigación derivada de aquella prueba a la sazón existente y no extraviada); así como que el contenido de un párrafo que se cita textualmente (y que cotejado resulta estar incluído en el Fundamento jurídico quinto) contradice el resultado del juicio oral.
Se agrega que la condena de dichos guardias resulta impropia e imprecisa por cuanto el Guardia Ricardono se encontraba prestando servicio en el DIRECCION000, sino en otro, lo que nada tiene que ver con el supuesto vicio formal que se denuncia.
Por último se alega igualmente, dentro del mismo motivo, la inclusión en el Hecho probado de conceptos jurídicos predeterminantes del Fallo, argumentándose que se habla de "connivencia" supuesto que se afirma improbable y de promesa aceptada, lo que se dice no fue probado, y siendo lo cierto que ninguno de los conceptos alegados figuran en el "factum" de la Sentencia. Y se acusa también la existencia del mismo defecto en el razonamiento de la Sala, en otro párrafo que se cita textualmente y que aquella recoge en la motivación del Fundamento Jurídico cuarto, del que se dice anticipa el Fallo.
Basta leer el precedente resumen de la argumentación de este motivo para comprobar su falta de fundamento y el desconocimiento del recurrente sobre el objeto y límites de la causa formal que invoca.
Al margen de la utilización de argumentos ajenos a este medio de recurrir, como negar la prueba o la probabilidad de lo que la Sala estima acreditado, olvida el recurrente que el nº 1º del Art. 851 se concreta a los defectos que pueda contener el Hecho probado o los elementos fácticos de la Sentencia, es decir, ha de ser una contradicción interna o propia del "factum" o relato histórico de la Sentencia, por lo que no cabe establecer presuntas contradicciones entre el hecho probado y el supuesto resultado de la prueba o con extremos de la motivación o fundamentación estríctamente jurídica (por todas, las Sentencias de 10 de abril de 1.992, 20 de abril y 5 de julio de 1.993). Menos aún cabe tachar de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo las expresiones y razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho en que el juzgador motiva y configura el contenido de tal Fallo, ya que precisamente esa es la función de tales Fundamentos y motivación (Sentencias de 23 de abril y 22 de septiembre de 1.993). Todo lo que sería suficiente para declarar que los vicios de forma que a la Sentencia recurrida se imputan no se han producido.
Aparte lo dicho, y aún entrando en la argumentación del recurso a los solos efectos de darle total respuesta, hay que afirmar en orden a las contradicciones alegadas que son inexistentes y fruto de la subjetiva interpretación del recurrente. La doctrina de esta Sala ha afirmado que para que sea tal, la contradicción ha de ser "in terminis" y absoluta, de modo que los dos extremos que se acusan de contadictorios se excluyan entre sí, al punto de que aceptado uno no pueda admitirse el otro (Sentencias de 14 de diciembre de 1.992, 17 y 20 de febrero y 20 de abril de 1.993, p.ej). Y ello no ocurre en los puntos que se invocan en el recurso pues en cuanto a que la asignación mensual de servicios se pudiera modificar en cualquier momento, ello no excluye ni la connivencia (aceptando que ese término, inexistente en el "factum", quiere referirse al acuerdo que éste relata más extensa y precisamente) para cuando el servicio se prestara, ni que, como también se encarga de aclarar el ralato histórico, tal cambio "no ocurrió en la fecha de autos" ; de otro, igual falta de carácter contradictorio se da entre el extremo de "eludir la vigilancia" y la existencia de una promesa de recompensa si los Guardias no intervenían, por cuanto la Sentencia se encarga de precisar que esa era la forma de evitar o eludir la vigilancia fiscal, lo que es perfectamente compatible y comprensible.Por último, ya se dijo que el seguimiento policial determinado por las escuchas, en nada se opone a la decisión de la Sala de no tomar en cuenta el resultado de aquellas al haberse extraviado tras la instrucción las cintas originales. En lo que hace a los supuestos conceptos jurídicos a los que se acusan de predeterminar el Fallo, éstos están ubicados en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, cuya finalidad es, precisamente y como se dijo, razonar en Derecho la decisión, por lo que inevitablemente han de tener aquella naturaleza jurídica y conformar el contenido del Fallo, que no sería legítimamente emitido sin que tal previa motivación se produjera.
El motivo debe ser desestimado.
El último motivo de este recurso alega, al amparo del nº 3º del Art. 851 L.E.Cr., la no resolución de todos los puntos objeto de defensa, ya que se hizo constar la amplia superfície del puerto y la práctica imposibilidad de la total vigilancia del mismo, lo que impedía la connivencia con los Guardias Civiles; así como que la revisión de los contenedores vacios se hace no de todos ellos sino selectivamente, lo que debió llevar a aplicar el "dubio pro reo" con amparo de la presunción de inocencia, que expresamente se reserva la parte para otro recurso, de no ser estimado éste.
Nuevamente el recurso olvida lo que constituye el contenido de la incongruencia omisiva o "fallo corto", que se puede censurar por la vía del Art. 851.3º invocada. La Sala viene obligada a resolver tan solo las cuestiones de derecho planteadas por las partes en sus calificaciones, pero no tiene que dar respuesta ni a los extremos de hecho alegados y que considere no acreditados o intrascendentes para ser integrados en el Hecho probado, ni a las alegaciones argumentativas que en sus informes puedan hacer las partes (Sentencias de 27 de enero, 1 de junio, 8 de julio y 22 de septiembre de 1.993, entre otras).
Es evidente que las cuestiones alegadas por el recurrente eran de hecho y púramente argumentativas, por lo que no se da en la Sentencia el vicio formal denunciado.
El motivo debe ser desestimado.
B).-RECURSO DEL ACUSADO Oscar.-
El primer motivo de este recurso denuncia al amparo del nº 2º del Art. 849 L.E.Cr. un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba, que deduce del acta del juicio oral y del contenido de las declaraciones de los testigos que en aquel declararon y tal acta recoge.
En cuanto este motivo incide en los mismos defectos que el motivo segundo del recurso de los otros co-imputados, debe desestimarse por las razones ya expuestas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta Sentencia y que aquí se dan por reproducidas.
El tercer motivo de este recurso reproduce, por la misma vía de los números 1º y 3º del Art. 850, idénticas alegaciones en orden a la contradicción de los hechos, predeterminación del Fallo y falta de resolución de todas las cuestiones planteadas, alegadas por los otros recurrentes en los motivos tercero y cuarto de su recurso, por lo que debe correr la misma suerte desestimatoria que aquellos, en base a las razones ya expresadas en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto de esta resolución.
El segundo motivo de esta recurrente alega, en base a los números 1º y 2º del Art. 849 L.E.Cr., la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el Art. 24.2 C.E., en cuanto entiende hubo inexistencia de actividad probatoria, ausencia probatoria que recayó sobre la dinámica delictiva, sin que ello implique ataque al principio de valoración de la prueba. Alega también, como lo hicieron los otros recurrentes en su primer motivo, que no hubo abstención u omisión de actos propios de la función pública del recurrente, en cuanto su obligación se limita a mirar los precintos de los contenedores y, si se llegan a desprecintar, que la mercancia coincide con la documentación facilitada por la Aduana.
Agrega que en el momento en que se produjo la aprehensión el recurrente estaba almorzando en el cuartelillo.
Este motivo choca frontalmente con el contenido del primero del propio recurso. Si se alega error de hecho en la apreciación de la prueba testifical - numerosa por cierto - no puede,como ya se dijo en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, afirmarse la inexistencia de actividad probatoria válida para formar convicción.
Convicción para la que la Sala juzgadora tiene competencia plena, en virtud de lo dispuesto en el Art. 741 L.E.Cr., sin que pueda revisarse en esta vía. El recurrente se limita a contraalegar contra esa estimación de la Sala "a quo", que esta razona adecuadamente en la Sentencia, admitiendo probadas unas inculpaciones y desestimando razonadamente otras, contraalegación improcedente, como queda dicho, y que no puede ser tomada en cuenta en esta fase casacional.
Los argumentos del acusado en orden a que no hubo abstención u omisión en sus funciones olvidan (aparte que esto no es lo declarado como probado) que el cohecho se consuma con la sola aceptación de la promesa de la dádiva o recompensa futura a cambio del compromiso de abstención, sin que sea preciso que ésta llegue a producirse. Además subsiste el hecho ineludible de que el deber genérico de vigilancia corresponda siempre y en todo momento a los agentes de la Guardia Civil del Servicio Fiscal, independientemente de otras funciones específicas y ese deber fue inobservado.
En defintiva, la Sala dispuso de medios de prueba válidos para formar su convicción inculpatoria y motiva esta apreciación de la prueba en su resolución, con lo que las condiciones para que la presunción de inocencia del recurrente pudiera ser correctamente destruída se han cumplido. Como se cumplen también en el "factum" las condiciones de la hipótesis típica del Art. 387 C.P., por el que debidamente se le condena.
El motivo debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones de los acusados Oscar, Ricardoy Rogelio, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 29 de febrero de 1.992, que les condenó por delito de cohecho, imponiéndoles a dichos recurrentes el pago de las costas por terceras partes.
Notíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibe.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
