STS 1777/2001, 4 de Octubre de 2001
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2001:7536 |
| Número de Recurso | 1046/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1777/2001 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación de Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta, que condenó a Gabriel por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, y estando el recurrente Gabriel representado por el Procurador Sr. Rubio Pelaez.
El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, instruyó sumario 4/2000 contra Gabriel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 21 de Octubre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 9 de mayo de dos mil, sobre las 9´15 horas, el acusado Gabriel , de 25 años de edad y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia nº 6142, procedente de Medellín. Y después de que los funcionarios que prestan servicio de vigilancia en el recinto aduanero le formularan varias preguntas sobre los motivos de su venida a España, como les infundiera sospechas se le pidió su autorización para ser sometido a un reconocimiento radiológico por personal especializado, momento en que el cusado manifestó que llevaba cuarenta bolas de cocaína en el aparato digestivo. Practicada la exploración radiológica con su consentimiento, se comprobó que portaba unos cuerpos extraños en el interior de su intestino. Y una vez expulsados en un centro sanitario, pudo verificarse que se trataba de 40 cuerpos cilíndricos, que contenían un total de 383 gramos de cocaína, de una pureza del 67´9%.
La sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en 5.000.000 de pesetas, la portaba el imputado con el fin de que fuera destinada a la venta a terceras personas.
También se le intervinieron encima 950 dólares, que eran parte del dinero a percibir por el transporte de la sustancia estupefaciente hasta España".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Gabriel como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la aplicación de subtipo agravado de la notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de cinco millones de pesetas. Además abonará las costas del juicio.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Gabriel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Recurso del Ministerio Fiscal:
ÚNICO.- Por el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Recurso de Gabriel :
ÚNICO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 por inaplicación del artículo 376 del Código Penal en relación con el art. 21.4º del mismo texto legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Septiembre de 2001, dictándose Auto, con fecha 9 de octubre de dos mil uno, acordando la prórroga del término ordinario para dictar Sentencia hasta un próximo Pleno de la Sala no jurisdiccional convocado al efecto.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al inaplicar a los hechos probados el art. 369.3 del Código penal, la agravación derivada de la notoria importancia de la sustancia tóxica objeto del delito contra la salud pública.
El hecho probado, del que se parte en la impugnación, afirma que el acusado portaba en el interior de su organismo 40 cuerpos cilíndricos que contenían un total de 383 gramos de cocaína de una pureza del 67´9 por ciento, lo que corresponde a 260 gramos de cocaína pura.
El motivo se desestima. En la reciente reunión del Pleno de esta Sala de 19 de octubre se acordó integrar el presupuesto de la notoria importancia en la cocaína a partir de los 750 gramos cantidad superior a la intervenida en la presente causa. Si la argumentación del recurso se apoya en el criterio jurisprudencial que rellena la exigencia del tipo de la agravación, es obvio que la nueva consideración de la Sala, estableciendo una cantidad superior a la portada por el recurrente, hace inviable la impugnación.
RECURSO DE Gabriel
Por infracción de Ley error de derecho, denuncia la inaplicación al hecho probado de la circunstancia de atenuación del art. 21.4 del Código penal por el arrepentimiento del acusado.
Fundamenta su impugnación en la confesión del acusado en el juicio oral, que no llegó a discutir la constitucionalidad del examen radiológico a que fue sometido y el hecho que participara a la guardia civil que portaba la sustancia tóxica en el interior de su organismo.
El motivo se desestima. El hecho probado no refiere ninguna conducta encaminada a facilitar el complimiento de la norma mediante la confesión de los hechos delictivos. Tan solo se refiere a la motivación de los hechos que el acusado reconoció el porte de la droga cuando la guardia civil, encargada de la custodia fiscal en el aeropuerto le indaga sobre el viaje y le invita a ser reconocido en una máquina de exploración radiológica. Es decir, cuando los mecanismos de control se ha dispuesto es cuando el acusado confiesa su participación en los hechos afirmando la realización del hecho cuando ya se había dispuesto un mecanismos de control fiscal que lo iba a detectar. No existió, pues, una confesión dirigida a restablecer la norma vulnerada, sino la admisión de unos hechos que estaban en trance de ser descubiertos. (En igual sentido STS 20/12/2000, 30/10/2000 y 19/10/2000).
El recurrente no realizó ningún comportamiento que permitiera descubrir la realización del delito, sino que se limitó a afirmar lo que ya iba a ser descubierto, por lo que la no aplicación de la atenuación es correcta.
También con apoyo en el art. 849.1 de la Ley Procesal Penal denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 21.1 del Código penal, la eximente incompleta a causa del deterioro psíquico por su condición de drogadicto.
Desde luego, el hecho probado no permite la subsunción que se postula en el recurso. Ninguna referencia se realiza en el relato fáctico que pueda servir de presupuesto a la aplicación de la atenuación. El examen de la causa tan solo permite constatar que la condición de drogadicto sólo es alegada por el acusado en el juicio oral sin que resulte del procedimiento una mínima acreditación al respecto.
El motivo, consecuentemente, se desestima.
Conviene señalar que el examen radiológico a que fue sometido el acusado en las dependencias del aeropuerto no adolece de ningún defecto de constitucionalidad como asegura el recurrente. Se trata de un control por la policía fiscal para el que se hace preciso la autorización del sujeto que la soporta pero no requiere la previa información de derechos, como si de un detenido por razón de delito se tratara, toda vez que el tiempo de su adopción no concurren los indicios de criminalidad necesarios para la detención, conforem al art. 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta Sala tiene declarado que quien autoriza voluntariamente una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de acusado Gabriel , contra la sentencia dictada el día 21 de Octubre de dos mil por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Gabriel , por delito contra la salud pública. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cáceres 40/2002, 11 de Junio de 2002
...trance de ser descubiertos, no pueden aplicarse las circunstancias atenuantes de referencia (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Octubre de 2.001, que cita las del mismo Tribunal de fechas 20 de Diciembre de 2.000, 30 de Octubre de 2.000 y de 19 de Octubre de Re......