STS, 22 de Noviembre de 2000

Con fecha 6 de noviembre de 1.997, el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimo la demanda presenta por el actor D. Adolfocontra TURESPAÑA-INSTITUTO DE TURISMO DE ESPAÑA, MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA y debo condenar y condeno a TURESPAÑA- INSTITUTO DE TURISMO DE ESPAÑA MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA a que abone al actor la cantidad de 25.413.012 ptas. en concepto de diferencias retributivas por realizar funciones de mayor categoría, entre la que ostenta de Administrativo y la de Director de la Oficina Española de Turismo en Japón por el periodo de febrero de 1.996 a febrero de 1.997.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor D. Adolfopresta sus servicios para la demandada TURESPAÑA (INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO EN ESPAÑA), con la categoría profesional de Administrativo, con una antigüedad de 1 de septiembre de 1.974 y un salario de 17.387.529 ptas./anuales.- El 1 de agosto de 1.987 el actor suscribió un contrato en donde se establecía que el trabajador realizaría las funciones de administrativo, propias de la oficina nacional española de turismo en Tokio.- En el B.O.E. de 2/12/96 se publico resolución de 25 de noviembre, de la secretaría de estado de comercio, turismo y de la pequeña y mediana empresa, por la que se anunciaba la convocatoria publica para cubrir por libre designación puestos de trabajo, tales como el de director de la oficina española de turismo en Tokio.- Mediante comunicación del director general del Instituto de Turismo de España de 14/1/97, se participo al actor que "habiéndose resuelto la convocatoria publica para cubrir por libre designación, el puesto de Director de la Oficina Española de Turismo en Japón ..., le comunico que es propósito de Turespaña que a partir de la fecha de toma de posesión del Director de la OET Vd. continúe prestando sus servicios en dicha oficina desempeñando las funciones y de acuerdo con las condiciones previstas en el contrato suscrito entre Vd. y el Director General de Servicios del antiguo Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, que regula sus relaciones laborales con la administración".- 2º.- -D. Adolfo, desde 1.974 viene desempeñando, la totalidad de las funciones propias e inherentes al puesto de Director y responsable de la oficina de turismo, hasta que en el mes de marzo de 1.997 fue relevado de la realización de las tareas de la jefatura, siendo las siguientes funciones: - Dirección, gestión y responsabilidad de toda la oficina, de dependencia directa con el Director General responsable de Turespaña, coordinación con el resto de oficinas, realización, programación, desarrollo y promoción del Turismo de España en Japón y resto de Asia. Manteniendo contrato con las mas altas autoridades de turismo y transporte de todos los países donde estaba: Japón, Corea, China, Tailandia, Australia, Nueva Zelanda.- 3º.- - El actor solicita la diferencia de retribución entre la categoría que ostenta de Administrativo, y la que desempeña, de Director de la Oficina de Turismo en Japón por el período de febrero de 1.996 y febrero de 1.997 y que asciende a 25.413.012 ptas.- 4º.- -Se ha presentado reclamación previa, siendo contestada desestimatoriamente por resolución de 14/4/97 del Secretario de Comercio Turismo y PYMES Presidente de TURESPAÑA.".

Posteriormente, con fecha 29 de abril de 1.998, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por TURESPAÑA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO TRECE DE MADRID, de fecha 6 de noviembre de 1997, en virtud de demanda formulada por D. RAFAEL C. SAEZ CARBO contra TURESPAÑA (Mº Economía y Hacienda) en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Adolfoel presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 17 de julio de 1.998, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con fechas 19 de abril, 4 de junio, 15 de julio, 23 de septiembre, 30 de septiembre, todas de 1996 y las dictadas el 20 de marzo y 11 de mayo de 1.997.

Por providencia de 9 de septiembre de 1.998 se tuvo por personado al recurrente concediéndole un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencias de contradicción las dictadas por esta Sala el 15 de julio de 1.996, para el primer motivo y la dictada el 11 de mayo de 1.997 para el segundo motivo

Por auto de 2 de febrero de 1.999 se acordó poner fin al trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina preparado por D. Adolfo. Contra esta resolución, se formuló recurso de súplica por la representación del recurrente, que fue estimado por auto de 6 de abril de 1.999, que ordenaba la continuación del recurso.

Por providencia de 5 de octubre de 1.999 se acordó abrir el trámite de la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina formulándose alegaciones por la parte recurrente.

Por Providencia de esta Sala de 8 de Febrero de 2.000, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de TURESPAÑA - INSTITUTO DE TURISMO DE ESPAÑA-, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la nulidad de las actuaciones, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de septiembre de 2.000. Por providencia de la misma fecha se suspendió dicho señalamiento fijándose de nuevo para Sala General el día 15 de noviembre de 2.000, en el que tuvo lugar.

El actor presentó demanda de reclamación de cantidad contra el Instituto de Turismo de España, del Ministerio de Economía y Hacienda, el 21 de julio de 1.997, en la que reclamaba las diferencias retributivas existentes en el periodo comprendido entre el 1 de febrero 1996 y el 15 de febrero de 1.997, entre la que denomina en la demanda categoría profesional de director responsable de oficina de turismo, en Tokio, y la de auxiliar administrativo, por entender que había venido desempeñando las funciones propias de la primera y habérsele retribuido sin embargo con arreglo a la segunda.

El Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid, dictó sentencia el 6 de noviembre de 1.997 en la que, tras entender que efectivamente se habían realizado funciones de superior categoría, se estimaba la demanda y se condenaba al demandado al abono de la cantidad reclamada, 25. 413.012 ptas.

Recurrida la referida sentencia en suplicación por el Abogado del Estado en representación del demandado, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolvió el recurso en sentencia de 29 de abril de 1.998, en la que se estimaba el recurso y se desestimaba la demanda. En la motivación de la sentencia, fundamento de derecho segundo, se dice literalmente que "de la declaración de hechos probados se desprende que el actor fue contratado con la categoría de administrativo y en la actualidad lleva a cabo labores de esta categoría y percibe el salario correspondiente a la misma, y la situación también reflejada ... en la que el actor durante un lapso temporal prolongado ha llevado a cabo labores de una categoría superior y ha percibido el salario correspondiente a la misma, de acuerdo con el artículo 39 del E.T. no lleva consigo la consolidación automática de esa categoría, sino que de acuerdo con el referido artículo 39.4 únicamente tiene derecho a solicitar el ascenso a esa categoría superior ...".

El trabajador planteó frente a la referida sentencia de la Sala de lo Social de Madrid el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, poniendo de relieve que la pretensión del demandante no era la de consolidar u obtener la categoría de director o responsable, sino simplemente percibir las diferencias por desempeño de funciones propias de esa categoría profesional. El recurso se articula pretendidamente y artificialmente sobre dos motivos, referidos ambos al mismo ámbito, que es la interpretación errónea e indebida aplicación del artículo 39.4 ET. Para el pretendido primer motivo, en escrito de 30 de noviembre de 1.998, se designó como contradictoria con la recurrida la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.996. En este motivo, se pone de manifiesto que en ningún momento "se formuló demanda por ascenso o clasificación ... ni se pretende consolidar el salario de la categoría superior. Sino reclamar la diferencia ... y resulta extemporánea la interpretación efectuada por la Sentencia recurrida entendiendo que se pretende un ascenso ...". Sin embargo no se denuncia en el recurso como infringido el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni se menciona la existencia de una posible incongruencia. Para el segundo motivo, se invocaba la sentencia de esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 11 de mayo de 1.997.

En providencia de cinco de octubre de 1.999, se puso de manifiesto al recurrente la posible inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la más moderna de las de contraste invocadas, al tratarse de un único motivo de recurso, esto es, la de esta Sala de 15 de julio de 1.996, que se tenía como sentencia de contraste a todos los efectos.

El recurrente en el escrito de alegaciones, de 21 de octubre de 1.999, puso de relieve de nuevo que "lo solicitado no era lo resuelto por la Sala", insistiendo en todo caso en ese punto, pero sin invocar tampoco la incongruencia procesal. El recurso fue admitido a trámite en Providencia de 8 de febrero de 2000, formalizando en plazo el Abogado del Estado la impugnación del recurso. El Ministerio Fiscal en su informe de 9 de mayo de 2000, solicitó con carácter principal la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento anterior al que se dictó la sentencia de suplicación, pues en ella no se parte del examen de una reclamación de cantidad derivada de la realización de trabajos de categoría superior, sino de una reclamación de consolidación de otra de nivel superior, por lo que la sentencia se tacha de incongruente con el debate y alegaciones planteados por las partes. Subsidiariamente, entendió que concurría la necesaria identidad entre los supuestos contemplados en la sentencia recurrida y en la de contraste de esta sala de 11 de mayo de 1.997.

En el escrito de impugnación del recurso, el Abogado del Estado afirma que el escrito de interposición no cumple con la exigencia prevista en el artículo 222 LPL en cuanto a la necesidad de que contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Sin embargo, de los términos del referido escrito de interposición contenidos en lo que denomina "relación de hechos", "pretensiones planteadas" y "pronunciamientos contradictorios" se desprende que, aún de forma escueta, se contienen los elementos precisos para entender que se cumple el requisito legalmente exigido en el referido precepto procesal.

Tras la diversas vicisitudes procesales por la que ha atravesado el presente recurso a las que se ha hecho referencia en anteriores fundamentos, la cuestión se centra en determinar ahora si, tal y como exige el artículo 217 LPL, entre el supuesto contemplado en la sentencia recurrida y el analizado en la sentencia de contraste, la de esta Sala de 11 de mayo de 1.997 Rec. 2876/1996), se produce la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones. Una vez descritas en el primero de los fundamentos de esta sentencia las circunstancias que concurren en el caso resuelto en la sentencia recurrida, debe precisarse que en la de contraste se trata de una reclamación de diferencias retributivas planteada por una trabajadora del Ministerio de Economía y Hacienda, para el que prestaba servicios como auxiliar administrativa, por haber desempeñado durante determinado tiempo funciones propias de la categoría superior de oficial de primera administrativo. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, denegaron el derecho de la actora al cobro de tales diferencias reclamadas. Sin embargo esta Sala, en la referida sentencia que hoy se invoca como contradictoria con la recurrida, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina y acoge las pretensiones de la demanda de la trabajadora, por entender que el desempeño de funciones de categoría superior por decisión de la administración, debe ser retribuida con el salario propio de ella, sin que el artículo 39 ET admita matizaciones como las previstas en el artículo 50 del Convenio Colectivo para el personal laboral del citado Ministerio, en el que se exige una propuesta del Centro Directivo, informe previo de la Comisión Paritaria y sujeción a la Subsecretaría del departamento.

Es cierto que se trata en ambos casos de dos trabajadores del Ministerio de Economía y Hacienda que reclaman la retribución propia de funciones de una categoría superior a las que tienen reconocidas, pero la diferencia fundamental entre ambas resoluciones consiste en que en el caso examinado en la sentencia recurrida, las referidas diferencias retributivas se pretende que existan por la realización de las funciones de "Director y responsable de la Oficina de Turismo", en relación con las correspondientes a la categoría reconocida de "Auxiliar Administrativo". Pero lo cierto es que la referida categoría profesional cuya remuneración se pretende no existe realmente, pues no se encuentra recogida en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ministerio de Economía y Hacienda; por ello no se puede establecer la referencia para fijar la distancia retributiva entre las funciones desempeñadas como responsable de la oficina y la categoría de Auxiliar reconocida. Se trata realmente, como puso de relieve el Abogado del Estado en su escrito de impugnación del recurso, de un puesto de trabajo de libre designación, de naturaleza no necesariamente laboral y en absoluto regido por el Convenio, estando más próximo a los denominados puestos de libre designación. Estas particulares circunstancias no concurren en la sentencia de contraste, donde se podían fijar perfectamente las comparaciones funcionales y retributivas de las dos categorías profesionales en relación con las actividades que se llevaron a cabo por la demandante y las remuneraciones fijadas en la norma colectiva para las categorías de Auxiliar Administrativo y Oficial de 1ª Administrativo.

Por otra parte, en la sentencia recurrida se contempla cómo el actor suscribió un contrato con la Administración en el que se fijaba una remuneración muy superior a la establecida para el Administrativo precisamente en atención a las funciones a realizar y se vino manteniendo esa distancia retributiva en relación con la que fijaban en cada momento las tablas salariales del Convenio para la categoría nominal del actor. Esa circunstancia no concurre en absoluto en la sentencia de contraste, donde la actora percibió las retribuciones correspondientes a la categoría inferior de Auxiliar, según Convenio, y pretendía las que el mismo establecía para el Oficial, sin retribuciones o especialidades distintas a las previstas en aquél para las mencionadas categorías profesionales.

Finalmente, otra diferencia que también se aprecia entre las sentencias recurrida y de contraste, consiste en que una de las razones fundamentales de la decisión de la sentencia de esta Sala, utilizada como de contraste, razona sobre la inaplicabilidad del artículo 50 del Convenio Colectivo en el caso allí examinado. En la sentencia recurrida ni se invoca ni se aplica el precepto, al margen de que en ésta se hace una afirmación que en modo alguno figura en la de contraste, que es la referida a que el trabajador ha percibido las correspondientes diferencias retributivas existentes entre una función y otra.

Las anteriores razones conducen necesariamente a entender que no concurre en el presente supuesto la necesaria identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y la de contraste, como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que, siendo distintas las soluciones a las que se llega en ellas, no son contradictorias y no es posible fijar una doctrina que unifique las que en ellas se contiene.

La propia inexistencia de contradicción sustantiva impide a la Sala llevar a cabo otras valoraciones de naturaleza procesal, como la posible nulidad por incongruencia de la sentencia recurrida solicitada por el Ministerio Fiscal pero que en ningún momento fue denunciada por el recurrente como tal y que exigiría, en todo caso que las sentencias comparadas fuesen contradictorias, de conformidad con lo establecido en el referido artículo 217 LPL. En consecuencia existe la causa de inadmisión referida, que en este trámite se convierte en desestimación del recurso, pronunciamiento que ha de hacerse, sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.