STS, 25 de Marzo de 2011

La representación de D. Herminio interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 7 de noviembre de 2001, por la que se aprobó definitivamente, de forma condicionada, el Plan General de Ordenación Urbana de Boadilla del Monte así como su catálogo de Bienes de Protegidos; la de 20 de febrero de 2002, por el que se daban por cumplidas las condiciones señaladas en la resolución de 7 de noviembre de 2001; y la resolución de 14 de noviembre de 2002 relativo al cumplimiento de condiciones y subsanación de deficiencias señaladas en el acuerdo de 20 de febrero de 2002.

La parte demandante limitaba su impugnación a las determinaciones del Plan General relativas a la clasificación de la parcela de su propiedad como suelo no urbanizable protegido por afectación de vías pecuarias, interesando la anulación de tal clasificación, que se acordase su clasificación y calificación como suelo urbano terciario comercial. En el suplico de la demanda se formulaba esa pretensión solicitando de la Sala de instancia la siguiente declaración:

- Que e l trazado de la Vereda de San Antón a la altura de la parcela del recurrente transcurre por el Vial de la Urbanización Bonanza, de conformidad con la clasificación aprobada en el año 1990.

En consecuencia, se mantenga la calificación de la parcela del recurrente como terciario comercial. - En consecuencia, se mantenga la calificación de la parcela de mi representado como terciario comercial. - Subsidiariamente, para el hipotético caso de que se mantenga la clasificación de la Vereda conforme a la orden Ministerial de 1957, se proceda, con carácter previo a la aprobación final del P.G.O.U. de Boadilla del Monte, a delimitar la situación y anchura concreta de la Vereda de San Antón, a fin de que el resto de la parcela del recurrente mantenga su calificación de terciario comercial

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En apoyo de su planteamiento la parte actora argumentaba, en síntesis, que la Administración autonómica, al aprobar el Plan General impugnado, no había tenido en cuenta el expediente de modificación del trazado de la Vereda de San Antón tramitado en el año 1990, que modificó la clasificación de vías pecuarias aprobada por Orden de 31 de octubre de 1962 alterando su trazado a la altura del restaurante propiedad de la recurrente, discurriendo el nuevo trazado por medio de una vía que rodea el restaurante.

El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid 2 de junio de 2006 , ahora recurrida en casación.

En cuanto a la pretensión principal de la demandante, la sentencia fundamenta su desestimación haciendo en su fundamento segundo las siguientes consideraciones:

(...) SEGUNDO.- (...) La parte recurrente mantiene en la demanda que se ha obviado el expediente de modificación del trazado de la Vereda de San Antón del año 1990 que modificó la clasificación aprobada por Orden de 31-10-1962.

Consta en el documento 1 de la demanda, que el 20-6-1990 se remitió por la Dirección General del Medio Rural anuncio de inicio de las operaciones de modificación de la calificación de las vías pecuarias existentes en el término municipal que darían comienzo el 19-7-1990, señalando lo dispuesto en el art. 13.2 del Reglamento de Vías Pecuarias de 3-11-78. Se aporta también acta de la reunión mantenida en el Ayuntamiento, de fecha 19-6-90, por los representantes de ambas Administraciones, en la que se acuerda estudiar el proyecto aportado, y que el Ayuntamiento recorriera las vías pecuarias existentes remitiendo las conclusiones a la Dirección General del Medio Rural, considerándose cumplido el trámite de las operaciones de modificación. Constan también otros documentos y como documentos 2 y 3, se aporta mapa topográfico donde se puede apreciar la situación de la vereda modificada a la altura de la parcela del recurrente. Pues bien, el Reglamento de Vías Pecuarias mencionado de 1978 , aprobado por R.D. 2876/1978, de 3 de noviembre, dispone en su art. 1º que las vías pecuarias son bienes de dominio público no susceptibles de prescripción ni enajenación, no pudiendo alegarse para su aprobación el tiempo que hayan sido ocupados( art. 1º de la Ley ) y en su art. 5º dispone que la creación, clasificación, deslinde, amojonamiento y reivindicación de las vías pecuarias se acordarán por el Ministerio de Agricultura a través del organismo autónomo que señala. El art. 11dispone que la clasificación de estas vías se tramitará mediante expediente administrativo, regulándose en los artículos siguientes el procedimiento a seguir que incluye entre otros trámites, proposición, informes preceptivos, alegaciones, anuncios en el Boletín Oficial de la provincia, Ayuntamiento, Cámara Agraria, periódico, informe de la Abogacía del Estado, propuesta y elevación al Ministerio de Agricultura para su aprobación por Orden Ministerial que se publicará en el Boletín Oficial del Estado.

A su vez los artículos 33 y siguientes contienen el procedimiento de modificación del trazado de las vías pecuarias que si a juicio del ICONA, una vez solicitada justificadamente la variación, con consentimiento de los posibles afectados y proponiendo la forma de dar paso a los ganados, ofrece garantías suficientes, podrá elevarlo a aprobación ministerial.

Como vemos, en el Reglamento de Vías Pecuarias de 1978 la modificación del trazado de una vía pecuaria requería una serie de requisitos y la aprobación final ministerial, lo que habrá de entenderse referido a la correspondiente Consejería competente de la CAM en 1990.

En el presente caso lo que consta es que el 20-6-1990 se inician las operaciones de modificación, que se siguieron con la reunión en el Ayuntamiento, pero no consta que el procedimiento siguiera por sus trámites y con los requisitos mencionados, ni que concluyera mediante acuerdo de la Consejería competente, por lo que falta el acto administrativo decisorio adoptado por la autoridad correspondiente, para variar el trazado de una vía pecuaria y en consecuencia, hay que coincidir con el informe de la Dirección General de Agricultura antes mencionada en que los trazados vigentes habían de ser los aprobados por Orden Ministerial de 19-1-1957, modificada por las órdenes que cita, trazados que no pueden ser modificados ni por pacto privado ni por determinación municipal y, en consecuencia, no cabe estimar vulnerada la doctrina de los actos propios, pues su aplicación precisa como presupuesto un previo acto que contenga la determinación de voluntad clara y precisa de reconocer, crear, modificar o extinguir algún derecho o relación jurídica con la Administración, definiendo sus elementos esenciales y que fuera jurídicamente eficaz, lo que por lo expuesto en el presente caso no concurre.

No es posible por tanto que se pueda declarar la calificación de terciario comercial como se pide, al no acreditarse disconforme la de no urbanizable protegido vías pecuarias en base a lo anteriormente razonado y a lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley 8/98, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la CAM .

Es decir, la Sala de instancia llega a la conclusión de que, si bien en el año 1990 se inició expediente para la modificación del trazado de la vía pecuaria, no consta su finalización mediante resolución aprobatoria del mismo, por lo que debe estarse a las características y trazado de la vía resultantes de la Clasificación aprobada por Orden Ministerial de 19 de enero de 1957, modificada por la posterior Orden Ministerial de 31 de octubre de 1962.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de que se proceda, con carácter previo a la aprobación final del Plan General, a delimitar la situación y anchura de la Vereda a fin de que el resto de la parcela mantenga la calificación de terciario comercial, es desestimada por las razones que se exponen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que son las siguientes:

(...) TERCERO.- Se solicita subsidiariamente que se proceda con carácter previo a la aprobación final del PGOU a delimitar la situación y anchura de la Vereda a fin de que el resto de la parcela mantenga la calificación de terciario comercial.

Como recuerda una de las sentencias citadas por la parte recurrente, los expedientes de deslinde de vías pecuarias se regulan en los artículos 17 y siguientes del Reglamento de la Ley de Vías Pecuarias, dando intervención a todos los interesados y dejando a salvo los derechos correspondientes de cada uno de ellos a debatir en el Orden Jurisdiccional Civil. Conforme al art. 24 del mismo, se podrán interponer frente al acuerdo de deslinde los recursos pertinentes.

A su vez, el art. 15 de la Ley 8/98, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la CAM , regula en la actualidad el procedimiento de deslinde, con audiencia de colindantes, y el art. 20 la desafectación de terrenos no adecuados para el tránsito ganadero.

Se trata por tanto de expedientes independientes del planeamiento que requieren de tramitación específica, por lo que es evidente que si tal expediente no se ha instado, el planeamiento ha de estar a la situación vigente a la fecha de su formulación, que ya se ha expresado, es la aprobada por O.M. de 19-1-1957, con sus modificaciones.

Se ha de añadir que tampoco resultaría suficiente a efectos de la delimitación el informe pericial aportado (que no obstante reconoce que considerando la clasificación primitiva se ocuparía una parte de la vía pecuaria aunque no de la totalidad de la parcela), pues el expediente de deslinde requiere establecer la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias que afecten a la vía, audiencia de propietarios colindantes, Ayuntamiento y organizaciones profesionales y además que en el informe de la Dirección General de Agricultura de 6-7-2001 se expresaba también que en todos los cruces de vías pecuarias con los sistemas generales de red viaria, se debe calificar el suelo como vía pecuaria (no urbanizable protegido), es decir, que a la estricta superficie de la vía pecuaria se han de añadir tales terrenos y en el informe de la Dirección General de Agricultura, de 4-2-2002, se menciona una parcela a 75 m. al oeste de la Carretera M-516 que debe pasar de terciario comercial a no urbanizable protegido vías pecuarias.

Por todo lo expuesto el recurso contencioso-administrativo no puede prosperar

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La representación de D. Herminio preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 27 de abril de 2007 en el que formula cinco motivos de casación, sin especificar por qué apartado concreto de los previstos en el artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción se articula cada uno de ellos. El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 216, 217, 218.2, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de los artículos 1218, 1225 y 1228 del Código Civil y de la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba documental, en concreto, por no haber sido tenida en cuenta la sentencia el expediente de modificación del trazado pese a haber constancia de que el 19 de julio de 1990 se levantó Acta de aprobación de modificación de clasificación de vías pecuarias de Boadilla del Monte, acta que se firmó por los representantes del Ayuntamiento y de la Dirección General del Medio Rural, y a que en los planos remitidos por la Dirección de Vías Pecuarias al arquitecto redactor del Plan se recogía el cambio de trazado realizado en el año 1990.

2. Infracción de los artículos 216, 217, 218.2 en relación con el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia asociada sobe la valoración de la prueba, en concreto del informe pericial acreditativo de los siguientes extremos: 1) si se considera su trazado primitivo, la vía pecuaria nunca ocuparía toda la finca pues está dispone de un fondo de 33 metros y la ocupación del la vía pecuaria alcanzaría una anchura de 3,5 metros, por lo cual resulta improcedente que la clasificación y calificación urbanística de una parte de la finca, la afectada por la vía pecuaria, se extendiera a toda la finca; y 2) si se considera el trazado modificado, la vía pecuaria no afectaría, ni siquiera parcialmente, los terrenos litigiosos.

3. Infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a falta de motivación de la sentencia e incongruencia en el fallo, por cuanto no motiva la legalidad, en el ejercicio del ius variandi , de la reclasificación de suelo en los terrenos propiedad de la recurrente, que se clasificaban como suelo terciario en el planeamiento anterior; tampoco motiva que la totalidad de la finca se clasifique como no urbanizable protegido por vías pecuarias por el mero hecho de colindar con la Vereda de San Antón; y desestima la pretensión de la recurrente en base a que el expediente de modificación de la vía pecuaria no había sido finalmente aprobado, cuando tal falta de aprobación no había sido alegada por la Administración demandada.

4. Infracción, por inaplicación, de los artículos 3.1.f), 8.2, 11.1, 12.2.1, 84, 85, 86 y 87 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre la necesaria motivación de los actos administrativos.

5. Infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril sobre régimen del suelo y valoraciones, en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia relativa al ius variandi de la Administración, la doctrina de los actos propios y la falta de motivación, al cambiar la clasificación de un suelo urbano a suelo no urbanizable.

Finaliza el escrito solicitando que se dicte sentencia "...casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho".

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 1 de octubre de 2007 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, mediante providencia de 3 de diciembre de 2007 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, la Comunidad de Madrid, para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que hizo mediante escrito presentado el 16 de enero de 2008 en el que formula alegaciones en contra de algunos de los motivos de casación aducidos, aunque no alude a todos ellos, y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2107/07 lo interpone la representación de D. Herminio contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de noviembre de 2006 (recurso nº 161/02 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mencionado Sr. Herminio contra las resoluciones de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 7 de noviembre de 2001, por la que se aprobó definitivamente, de forma condicionada, el Plan General de Ordenación Urbana de Boadilla del Monte así como su catálogo de Bienes de Protegidos; de 20 de febrero de 2002, en la que se daban por cumplidas las condiciones a que se refería el la resolución de 7 de noviembre de 2001; y de 14 de noviembre de 2002 relativo al cumplimiento de condiciones y subsanación de deficiencias señaladas en el acuerdo de 20 de febrero de 2002.

Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procedería entonces que entrásemos a analizar los motivos de casación aducidos por la representación de D. Herminio ; sin embargo, no abordaremos su examen por las razones que ahora pasamos a exponer.

El Plan General de Ordenación Urbana de Boadilla del Monte aprobado definitivamente por los Acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 7 de noviembre de 2001 y de 20 de febrero de 2002, ha sido declarado nulo por Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 (casación 5515/2006 ). Y debe notarse que la nulidad declarada en dicha sentencia no viene referida a la ordenación de un área o ámbito territorial determinado, sino al Plan General en su conjunto.

Siendo ello así, el presente recurso de casación ha quedado privado de objeto en lo que se refiere a la pretensión principal del recurrente -la nulidad de la clasificación asignada a los terrenos y la clasificación y calificación de estos como suelo urbano de uso terciario comercial- pues carece de sentido que, aunque sea por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia aquí recurrida, nos pronunciemos sobre la validez o nulidad de una norma urbanística -tal es la naturaleza de los instrumentos de planeamiento- que ya ha sido declarada nula por sentencia firme y que, por tanto, ha sido expulsada del ordenamiento jurídico. A tal efecto debe notarse que, según dispone el artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, las sentencias firmes, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y los preceptos anulados, de manera que, o bien carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada, o bien resulta nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya señalado por sentencia firme.

En esa misma línea, la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2010 (casación 5707/08 ) deja reseña de una jurisprudencia reiterada -de la que son exponente, entre otras, las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 (casación 7405/2004 ), 29 de mayo de 2009 (casación 151/2005 ) , 11 de junio de 2010 (dos sentencias con esa fecha dictadas en recursos de casación 1086/06 y 1139/06 ), 5 de julio de 2010 (casación 3044/06 ), 21 de julio de 2010 (casación 1615/06 ) y 14 de septiembre de 2010 (casación 2188/06)- en la que se declara que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad (artículos 9.3 y 14 de la Constitución) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir. En definitiva, carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

Sin ánimo de exahustividad, cabe señalar que pronunciamientos similares pueden verse en sentencias de 17 , 19 , 20 y 22 de septiembre de 2003 ( recursos de casación nº 4453 , 6838 y 3790 de 2001 , 5365 y 7468 de 2000 ), 7 y 13 de julio de 2004 ( recursos de casación nº 858/2002 y 1978/2002 ), 6 de abril de 2005 (recursos de casación nº 3530/2002 , 3243/2002 , 791/2002 , 1245/2002 , 1257/2002 , 1742/2002 y 1973/2002 ), 9 de septiembre de 2005 (recurso de casación nº 1255/2002 ), 31 de enero de 2006 (recurso de casación nº 8019/2002 ), de 7 de febrero de 2006 (recurso de casación nº 6390/2002 ) y de 17 de enero de 2011 (recurso de casación nº 4749/2006 ).

En definitiva, el presente recurso de casación ha quedado privado de objeto; y no sólo con relación a la pretensión principal de la demanda, a la que nos hemos referido en el fundamento anterior, sino también en lo que afecta a la pretensión subsidiaria que quedó reseñada en el antecedente primero, pues carece de sentido abordar ambas con relación a un Plan General que ya ha sido declarado nulo por sentencia firme.

Pese a ello, entendemos que no procede imponer las costas procesales a la parte recurrente en casación, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dado que las razones que determinan la pérdida sobrevenida de objeto de este recurso son ajenas a la actuación procesal desplegada por el recurrente en las presentes actuaciones.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.