STS 698/2003, 9 de Mayo de 2003

Condenar al procesado don Alonso como autor responsable de un delito de agresión sexual y de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de intoxicación no plena por la ingestión de bebidas alcohólicas y consumo de droga que no le impedían comprender la ilicitud de los hechos a la pena de prisión de seis años por el primero, y a la de prisión de seis meses por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de las penas privativas de libertad, así como a que indemnice a doña Celestina con la cantidad de dieciocho mil euros.

Condenarlo igualmente al pago de las costas.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- (Renunciado). Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, vulneración art. 24 y 9.3 Ce en relación con el 17.1 CE indebida aplicación art. 21.1º, 20.2º, 68 y 70.1.2º CP y no aplicar la eximente completa del art. 20.2º CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849 LECr, y del art. 5.4 LOPJ vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE e infracción art. 68 CP. Quinto.- Al amparo del art. 849.1º por vulneración arts. 24.1 y 17.1 CE , en relación arts. 25.1 y 9.3 CE y no aplicación arts. 68 y 71.1.2ª CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 6 de mayo del año 2003.

La sentencia recurrida condenó a Alonso como autor de dos delitos con la eximente incompleta de drogadicción, uno de agresión sexual con acceso carnal (art. 179) y otro de lesiones (art. 147.1), por los que impuso respectivamente las penas de seis años y seis meses de prisión. Convivía en un piso con una pareja de novios y en la mañana siguiente a la celebración de su fiesta de cumpleaños, en la que había tomado alcohol y otras drogas, mientras la mujer dormía en el sofá del salón, se abalanzó sobre ella, la golpeó repetidamente y con fuerza y le rodeó el cuello con un cable eléctrico que tensó hasta que ella perdió el conocimiento. Cuando Celestina se despertó se encontraba en la cama de Alonso donde éste la estaba penetrando por vía vaginal, ante lo cual ella intentó resistirse sin conseguirlo, pues el procesado la tenía sujeta por los brazos y la golpeaba de nuevo.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos que enumera como 2º a 5º, pues al 1º expresamente renunció.

Hay que rechazar todos ellos, tal y como razonamos a continuación.

1. En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por una serie de informes periciales con los que se pretende que quedó probada la afectación plena de las facultades psíquicas del procesado como consecuencia del alcohol y demás drogas tomadas en las horas anteriores a los hechos, por lo que en definitiva se solicita la modificación del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (en este motivo 2º), mientras que en el 3º, por la vía del artículo 849.1º, como consecuencia de tal pretendida modificación, se pide la aplicación de la eximente completa del art. 20.2º CP, con las correspondientes absoluciones.

2. Cierto es, como aduce el recurrente, que una doctrina de esta sala de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe o varios coincidentes en su contenido y que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental ( o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Veamos ahora las diferentes periciales que se citan en este motivo 2º como fundamento de su petición de rectificación de los hechos probados de la sentencia recurrida:

   1. En primer lugar vamos a referirnos al documento del folio 7 que es un informe clínico realizado, en un centro médico de atención primaria, cuando la Guardia Civil llevó esposado allí a Alonso para que fuera examinado, del cual sólo puede interesar para el tema que estamos examinando la apreciación de que presentaba una "agitación psicomotriz" sin especificar su intensidad.

   2. Al folio 25 aparece un informe pericial emitido por el médico forense, ordenado por el juzgado en el auto de incoación de diligencias previas, en el cual se afirma la drogadicción del joven, entonces imputado, y en el que todo lo que se dictamina sobre sus condiciones psíquicas se hace en base a lo que manifiesta el propio examinado. Viene fechado el 1.5.2000, día siguiente al de los presentes hechos. Habla también de unos rasguños superficiales en ambas muñecas producidos por arma blanca. Añade que no muestra signos de estar bajo los efectos de alguna droga, ni signos de abstinencia, y concluye diciendo que "no se puede objetivizar el estado bajo los efectos de alguna droga cuando se produjo la agresión". Termina con la afirmación de que la mezcla de éxtasis con alcohol sí puede producir agresividad.

   3. Al folio 81, original de la copia del folio 62, consta un informe de urgencias del Hospital Universitario Insular de Gran Canaria de la misma fecha, 1.5.2000, relativo a unos análisis de sangre y orina cuyo resultado aparece luego más detallado en el documento del folio 82 (Servicio de Bioquímica, del que hay una copia en el 63), resultado que es negativo de alcoholemia, positivo de cocaína y de cannabinoides, así como negativo también para otras sustancias.

   4. A los folios 406 y 407 hay un dictamen del Instituto Nacional de Toxicología de La Laguna sobre un análisis de orina, positivo de MDMA (éxtasis), Benzoilecgonina (metabolito de cocaína) y cocaína en cantidades de 0,525, 1,083 y 0,097 expresadas en miligramos por litro.

      Conviene dejar dicho aquí, a propósito de estos cuatro documentos periciales, que ninguno de ellos revela dato alguno contradictorio con lo que se afirma en el relato de hechos probados, es decir todos carecen de aptitud para acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba por la vía del nº 2º del art. 849 LECr. Únicamente podrían haber sido eficaces a este respecto los resultados numéricos de los análisis positivos de cocaína y cannabis si a tales resultados se hubiera acompañado algún juicio pericial sobre la relevancia de esas cantidades en cuanto al sujeto afectado en orden a su capacidad para conocer o querer.

      Así pues, la cuestión queda reducida a la pericial a la que nos referimos a continuación, que es la única sobre la que razona el desarrollo del escrito de recurso.

   5. A los folios 492 a 495 hay un informe emitido conjuntamente por una psicóloga y un médico forense, en el que consta la fecha de 17.12.2000, en el cual ambos peritos designados por el juzgado, tras un estudio sobre la personalidad de Alonso que no revela ninguna anomalía psíquica, fundándose en la analítica aportada a los autos, la antes referida, reveladora de un resultado positivo de cocaína y de cannabinol, y también en las referencias del propio sujeto examinado, se emite un juicio clínico de intoxicación cocaínica y posiblemente cannábica acompañada de alteraciones perceptivas, para llegar a una conclusión de inimputabilidad consecuencia de una alteración fugaz pero sustancial de conciencia, con anulación de sus capacidades de entender, querer y obrar.

      Fueron, sin duda, los términos tan claros de este informe los que, movieron al Ministerio Fiscal a modificar su calificación provisional, en la que había apreciado una eximente incompleta, para pedir en conclusiones definitivas su aplicación como completa.

      Luego, en el juicio oral, declararon como peritos estos dos mismos autores de tal informe de los folios 492 a 495, en cuyo acto corroboraron lo antes manifestado por escrito; si bien conviene destacar que, como pone de relieve el tribunal de instancia, único legitimado para valorar la prueba personal que ante él se había practicado, al ser preguntados (los peritos) sobre los datos en que se fundaban para tal aseveración de "alteración fugaz pero sustancial de la conciencia" situada precisamente en los momentos en que el procesado golpeó con fuerza e insistencia y penetró vaginalmente a la víctima, su respuesta fue que no cabía otra explicación que la de considerar que con anterioridad nunca había actuado Alonso de esa manera. Es entonces cuando la sentencia recurrida nos dice (pág. 6) que esta explicación no está acompañada de argumentos científicos y que consiste en una mera opinión que puede emitir cualquier persona carente de conocimientos médicos y psicológicos, razón por la cual la descalifica en cuanto prueba pericial, añadiendo al final de ese párrafo, y esto es muy importante a la vista de los elementos necesarios para que pueda aplicarse este art. 849.2º LECr (concretamente el 3º de los enumerados en el anterior apartado 2), que hay que tener en cuenta, además, que tales peritos no pudieron contar con todos los datos que el tribunal conoció por otras pruebas también practicadas en el juicio oral.

      Y a continuación nos ofrece una adecuada síntesis de tales otras pruebas con las que llega a la conclusión de que el procesado en los hechos sufría sólo una disminución en sus facultades psíquicas que justifica la aplicación de la eximente 2ª del art. 20 con el carácter de incompleta.

      Son las manifestaciones de cinco guardias civiles que como testigos acudieron al plenario y de la propia víctima que, antes de la agresión, estuvo charlando con Alonso durante unos diez minutos, elementos probatorios a los que el tribunal de instancia añade su propia percepción por la que pudo captar la habilidad del procesado para fabular, su locuacidad sin incurrir en verborrea, su listeza e imaginación con capacidad de crear una apariencia con visos de realidad y con actitudes estudiadas.

      Dichos guardias civiles, que enseguida acudieron al lugar de los hechos y hablaron con el procesado, en sus declaraciones precisaron una serie de datos, que ahora no es necesario reproducir, de los cuales razonablemente la Audiencia Provincial pudo deducir que Alonso recordaba y sabía lo que acababa de hacer; mientras que la joven agredida afirmó que en esa conversación anterior mantenida con su agresor pudo apreciar su coherencia en su forma de expresarse sin notar que estuviera borracho, al tiempo que manifestó que, después de la insospechada agresión de que fue víctima por parte de su compañero de apartamento, al preguntarle el porqué de tal agresión, él contestó que no lo sabía y que se iba a suicidar, finalizando este párrafo la sentencia recurrida con lo siguiente: "sin embargo tomó la precaución de hacerse sólo unos pequeños arañazos en las muñecas (informe clínico del folio 7 de las actuaciones, antes referido). Otro dato más de lo estudiado de sus acciones, sobre todo las tendentes a aparentar un trastorno mental".

      Ante tal forma de expresarse la sentencia recurrida, esta sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede tener otra opción que considerar razonable la justificación de la denegación de la eximente completa por entender que, pese a la seguridad y firmeza con que se expresaron los peritos tanto en su dictamen escrito como en sus manifestaciones en el juicio oral, existieron otras pruebas, legítimamente utilizadas y valoradas por el tribunal se instancia, en las cuales en definitiva pudo fundarse para alcanzar unas conclusiones diferentes de aquellas a las que llegó la mencionada pericial. Hay que tener presente que quien a la postre tiene que valorar el conjunto de los diferentes medios probatorios es el órgano judicial ante el cual se practicó, tarea difícil, sin duda, máxime si, como aquí ocurrió, la pericial aparece emitida por dos titulados designados, no por la parte, sino por el propio Juzgado de Instrucción, uno de los cuales es precisamente un médico forense, profesional sin duda caracterizado por su capacidad e independencia en el ejercicio de sus funciones.

      Pero el texto del nº 2º del art. 849 LECr, es claro: el que haya otros elementos probatorios que contradicen la documental (en este caso pericial) impide que pueda apreciarse la existencia de error en la apreciación de la prueba, tal y como hemos explicado en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho.

      Por otro lado, no podemos olvidar que no nos encontramos ante una prueba documental propiamente dicha, que es la única apta para acreditar en casación un error en la apreciación de la prueba según la redacción literal de tal norma procesal (art. 849.2º), sino ante una pericial que esta sala en los últimos años viene equiparando, sólo en determinados supuestos, a la documental a estos efectos del tan repetido art. 849.2º, como ya se ha dicho. Equiparación que no elimina el carácter de prueba personal que en definitiva corresponde a estos dictámenes periciales, para cuya apreciación en suma el órgano judicial legitimado en orden a su valoración no puede ser este tribunal de la casación, sino el de instancia, particularmente cuando, como aquí, se hace necesario tener en cuenta otros medios de prueba diferentes con los que se razona para alcanzar un resultado distinto al que ofrece la pericial. En pocos casos como el presente aparece más clara la eficacia que debe reconocerse al principio de inmediación: quien presenció la prueba es quien tiene autoridad para valorarla.

      Cuando nos encontramos ante pruebas lícitamente obtenidas y aportadas al proceso, es posible que esta sala del Tribunal Supremo pueda estimar un motivo de casación como el aquí examinado, pero sólo en casos de irrazonabilidad en la argumentación, lo que de modo palmario no cabe decir ante una sentencia verdaderamente ejemplar en toda esa larga exposición del fundamento de derecho 4º a que acabamos de referirnos y a la que ahora nos remitimos.

      Frente a lo expuesto, de poco sirven las bien expresadas alegaciones que el escrito de recurso nos ofrece. La apreciación conjunta de las diversas pruebas practicadas, repetimos, incumbe al tribunal de instancia.

      En conclusión, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal emitido ante esta sala, ha de rechazarse este motivo 2º del recurso, rechazo que ha de llevar consigo el del 3º expresamente formulado como una consecuencia del que acabamos de examinar.

En el motivo 4º por la vía del nº 1º del art. 849 LECr y del art. 5.4 de la LOPJ se alega infracción de ley y de precepto constitucional concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por falta de motivación o motivación inadecuada o insuficiente respecto de la individualización de la pena impuesta, con vulneración de lo dispuesto en el art. 68 CP, por entenderse que debió rebajarse en dos grados la pena prevista en la ley, y no en uno solo como lo hizo la sala de instancia.

El escrito de recurso hace un examen acertado del referido art. 68 y de la necesidad de motivación que, respecto de la individualización de la pena, nos ha de ofrecer la sentencia recurrida.

Respondemos afirmando que tiene razón el recurrente en cuanto a la inadecuación de la motivación que sobre este extremo nos ofrece la Audiencia Provincial. Aparece en el último párrafo de la sentencia recurrida, en el cual, tras razonar sobre la obligación de bajar un grado al menos la pena prevista en la ley en los casos en que ha de aplicarse el art. 21.1 (eximente incompleta) y la posibilidad de bajar dos, según reiterada doctrina de esta sala en relación con tal art. 68, sólo nos dice, como razón de su opción por la rebaja de la pena en un solo grado, los siguiente: "el modo de proceder del procesado merece una sanción que no sea meramente simbólica".

Tan sucinta manera de expresarse no cumple con lo que debe decirse para justificar la imposición de unas penas, máxime, cuando, por su clase y duración, seis años de prisión por la agresión sexual y otros seis meses más por las lesiones, han de llevar en definitiva al ingreso en prisión: afecta, como bien dice el recurrente, a la libertad personal del procesado (art. 17 CE), y ello incluso requiere una motivación reforzada, como reiteradamente nos recuerda el T.C.

Hubo una motivación defectuosa en cuanto se refiere a la determinación de la cuantía de las penas impuestas, ciertamente; pero este defecto formal no puede llevar consigo la estimación del presente motivo del recurso porque, tal y como razonamos a continuación, no produjo indefensión material a la parte que ahora recurre, ya que de lo que nos dice la propia sentencia a lo largo de su texto, particularmente en ese fundamento de derecho 4º en cuanto que nos razona sobre la aplicación de la eximente con el carácter únicamente de incompleta, y de la forma en que se produjeron los hechos, afirmada en el relato correspondiente de hechos probados, que aparece ampliado luego en el párrafo 1º del fundamento de derecho 1º, podemos deducir que quienes intervinieron en el juicio oral quedaron bien informados de las razones por las que se impusieron las penas mencionadas, que son las máximas legalmente permitidas.

También tiene razón el recurrente en cuanto que la sentencia recurrida debió razonar respecto de la individualización de las sanciones impuestas y ello sobre la base de los criterios que nos ofrece el legislador en el propio texto del art. 68 aplicable al caso. La sumisión de los órganos del poder judicial al imperio de la ley (art. 117 CE) también obliga a utilizar esos criterios que la propia norma legal nos dice para argumentar sobre tal individualización. Esto es lo que hace el recurrente al desarrollar su recurso y éste es el camino que vamos a seguir nosotros aquí para argumentar también sobre la justificación de las penas impuestas, sin salirnos de lo que nos dice la propia sentencia recurrida y de lo que de su texto podemos deducir.

Son tres los criterios a los cuales tenemos que atender conforme se expresa el propio texto de tal art. 68 para determinar la pena a aplicar en los casos de eximente incompleta:

1. El número y entidad de los requisitos que falten o concurran respecto de la correspondiente causa de exención de responsabilidad.

2. Las circunstancias personales del autor.

3. El resto de las circunstancias atenuantes o agravantes.

   Como bien dice el recurrente, este último criterio carece de relevancia en el caso presente, al no concurrir ninguna otra circunstancia modificativa junto con la mencionada eximente incompleta. No obstante, al respecto hemos de decir que consideramos aplicable aquí la doctrina vigente con el anterior CP relativa a que, en los casos en que se baja un grado, la pena como consecuencia de la aplicación de una eximente incompleta habría de fijarse teniendo en cuenta las reglas del art. 61 (CP 73) que servían para determinar la pena según que concurrieran o no circunstancias atenuantes o agravantes, norma penal ahora sustituida por el art. 66 del vigente código, el cual en su regla 1ª, para los casos como el presente en que no concurre ninguna de tales circunstancias, permite recorrer la pena impuesta por la ley en toda su extensión, a diferencia de lo que ocurría en el CP anterior, en cuya regla 4ª del art. 61, en estos mismos casos de no concurrencia de circunstancias, habría de imponerse la pena en sus grados mínimo o medio, nunca en el máximo. Contestamos así a lo que alega el recurrente en la página 28 de su escrito de recurso.

   Por tanto, sólo pueden jugar aquí los dos primeros criterios antes referidos.

   1. En cuanto al primero de ellos, "número o entidad de los requisitos que faltan o concurran", hemos de decir lo siguiente:

1. La eximente correspondiente, 2ª del art. 20, no se halla estructurada en diversos requisitos, por lo que habrá de tenerse en cuenta sólo la entidad o intensidad de la afectación psíquica producida en el sujeto por el alcohol o las drogas consumidas.

2. Aunque expresamente nada dice la sentencia recurrida al respecto, parece como si la apreciación de la eximente incompleta fuera como una aceptación de la petición realizada por la acusación particular, quien al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que nada pidió sobre circunstancias), con carácter subsidiario solicitó tal eximente incompleta. Ya hemos dicho cómo el Ministerio Fiscal, que pidió primero esta eximente como incompleta, tras el juicio oral solicitó la completa.

3. Lo que es más importante: al razonar en el fundamento de derecho 4º sobre la denegación de la eximente completa (págs. 5 a 8), cuando la sentencia recurrida nos habla de las pruebas por las que se aparta del dictamen de los peritos (declaraciones de la víctima y guardias civiles, más la propia apreciación del tribunal sobre las actitudes personales del procesado), nos dice que, según tales declaraciones, inmediatamente antes y después de los hechos el autor de éstos se encontraba en buen estado, tranquilo, conocedor de la situación y de lo que había hecho, muy entero, con sangre fría, sin síntomas de drogadicción, ni de haber ingerido alcohol, con conversaciones coherentes, etc., y también que, por percepción de la sala, ésta había llegado a la conclusión de que el procesado era una personan que había utilizado sus datos personales a fin de simular un trastorno mental, de modo que incluso llegó a aparentar un intento de suicidio, cuando las autolesiones fueron sólo unos pequeños arañazos en las muñecas, como ya se ha dicho.

4. La conclusión de todo lo expuesto es que, en cuanto a la intensidad del trastorno psíquico bajo el que actuó Alonso en la comisión de los hechos aquí enjuiciados, una vez excluida esa "alteración fugaz pero sustancial de conciencia con anulación de sus capacidades de entender, querer y obrar", dictaminada por los peritos y rechazada por la audiencia, nos encontramos, no en las fronteras de la eximente completa, como pretende el recurrente, sino justamente en el polo opuesto: ante una situación próxima a la normalidad. Y ello, pese a que hubiera consumido alcohol, cocaína y hachís, ya que lo importante en estos casos no es la variedad de sustancias consumidas, sino la intensidad en la diminución de sus facultades psíquicas en el momento de los hechos.

   Bien pudo ocurrir que, por el tiempo transcurrido desde los consumos correspondientes hasta el momento en que se produjo la agresión delictiva, o por la menor cantidad de alcohol o droga tomados, o por ambos factores, pese a quedar restos de cocaína y cannabis en la orina al día siguiente en que por supuesto ya había desaparecido la alcoholemia, esa alteración de las facultades psíquicas, en ese momento de los hechos que es el único que nos interesa, fuera de menor intensidad. Hay que tener en cuenta que tales hechos ocurrieron sobre la una y media del mediodía, tras la celebración del cumpleaños de Alonso , y que, según se dice en el fundamento de derecho 1º (pág. 4), la gente que estaba de madrugada en tal fiesta en el mismo apartamento donde ocurrieron los hechos, se encontraba en esa celebración cuando llegó allí la joven luego agredida, que compartió con los presentes esa fiesta hasta el final en que todos se marcharon, yéndose ella entonces a dormir. Después, tras haber dormido algo, la joven se levantó a beber agua, se puso a hablar con Alonso , se quedó dormida y luego ocurrió el grave suceso que ahora nos ocupa. Sabemos que antes, sobre las 12 se había levantado su novio Salvador para ir al trabajo y ella continuó durmiendo. Es decir que había transcurrido un periodo de tiempo importante, unas cuantas horas, desde que finalizó la fiesta del cumpleaños hasta ese momento de la agresión de Alonso contra Celestina . No sabemos lo que hiciera dicho Alonso durante ese tiempo, aunque no consta que ingiriera más alcohol o tomara más drogas. Sólo que ante la referida joven, antes de las 13,30 horas, se comportó correctamente en una conversación de unos diez minutos, y que ni ella ni los guardias civiles que acudieron después observaron, según sus respectivas declaraciones, síntomas de afectación por el alcohol o las drogas en los contactos que mantuvieron con el luego procesado.

   Decimos todo esto, con datos entresacados de la sentencia recurrida, para hacer ver que la Audiencia Provincial, aunque expresamente nada dice al respecto, dictó su pronunciamiento condenatorio en la convicción de que no era importante el trastorno psíquico en que Alonso se encontraba cuando delinquió.

   2. Y en cuanto al segundo criterio del art. 68 para la individualización de la pena, "las circunstancias personales del autor", como bien dice el Ministerio Fiscal, ese "modo de proceder" de Alonso al que se refiere la parte final del párrafo último del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, es una revelación de la personalidad de su autor como especialmente perversa: el abusar de la confianza que le había concedido una persona al permitirle convivir con ella en el mismo apartamento; el quebrantamiento de la lealtad que le debía por esto al novio de la ofendida; el tan rebuscado medio utilizado para privar del conocimiento a la joven: un cable que fue tensando alrededor del cuello; aprovecharse de esa pérdida de conocimiento para agredir sexualmente a la joven, y golpearla fuertemente cuando ella se resistía, constituyen un comportamiento revelador de una personalidad peligrosa por su agresividad y de una importante falta de valores morales.

   Ciertamente no había razón alguna para bajar dos grados la pena como pretende el recurrente.

   Por todo ello, de acuerdo otra vez con el informe del Ministerio Fiscal, muy bien argumentado en todo su contenido, ha de rechazarse también este motivo 4º.

En el motivo 5º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, conectado con el derecho a la libertad personal del art. 17.1 de la misma ley fundamental, en relación con los principios de legalidad penal y de no arbitrariedad (arts. 25.1 y 9.3 CE) y con quebranto de las reglas que para la determinación de la pena imponen los arts. 68 y 71.2 CP.

Entendemos que todas las alegaciones que en este motivo 5º hace el recurrente han sido ya contestadas con lo expuesto en el fundamento de derecho anterior. Con lo ya dicho queda justificada, no sólo la bajada de la pena en un solo grado (y no en dos), objeto del motivo 4º, sino también la imposición del máximo legal permitido por la ley cuando se trata de aplicar una eximente incompleta, tanto para las lesiones como para la agresión sexual, tema planteado en este motivo 5º.

Para contestar a las alegaciones del recurrente, sólo nos quedan tres aclaraciones por hacer en este punto:

1. Que en la pena de prisión el máximo posible de la inferior en grado coincide con el mínimo de tal pena antes de efectuar esa bajada en un grado. Así, si se disminuye en un grado la pena de lesiones del art. 147.1, los seis meses son el máximo de la pena inferior (de tres meses a seis meses, conforme a la regla 2ª del art. 70), y también el mínimo de la determinada en tal art. 147.1. Por ello hemos de entender que los seis meses impuestos en la sentencia recurrida son el máximo de la pena inferior en grado impuesta en aplicación del art. 68.

   Y lo mismo hemos de decir respecto de los seis años en relación con la pena del 179 fijada para el delito de agresión sexual con acceso carnal, como pena máxima posible para estos delitos cuando se baja un grado también por aplicación del 68,. Véase nuestra sentencia de 19.1.98.

2. Y en cuanto al art. 71.2 que, para los supuestos de pena de prisión inferior a seis meses ordena su sustitución conforme a lo dispuesto en los arts. 88 y 89, hay que decir simplemente que esa norma no es aplicable al caso presente en el que la pena impuesta por el delito de lesiones es de seis meses de prisión y no inferior a seis meses.

3. Por último, sólo nos queda añadir aquí que esta sala no encuentra desproporción ni arbitrariedad alguna en el castigo de estos hechos con las dos penas referidas, seis años de prisión por el delito de agresión sexual y seis meses más por el de lesiones, pese a aplicarse una eximente incompleta, habida cuenta de la gravedad del comportamiento de Alonso por las circunstancias antes referidas.

   También hay que desestimar este motivo 5º.

   III.