STS 1704/2000, 2 de Noviembre de 2000

En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art.

849.2º LECR., parece denunciarse el error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido el Tribunal de instancia al estimar probado, en el apartado A) del "factum" de la Sentencia recurrida, que los Concejales allí citados, miembros de la Comisión Informativa de Obras Públicas y Urbanismo del Ayuntamiento de Colindres, acordaron reunirse todos los martes y sábados desde comienzos de 1991. En demostración de tal error, la parte recurrente señala dieciseis documentos ob rantes en autos que son, todos ellos, convocatorias a reuniones de la citada comisión, de las que pretende deducir que sólo se pueden tener por probadas las reuniones a las que hubiese precedido una formal convocatoria. El motivo no puede prosperar. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho, con reiteración sobradamente conocida, que un error en la apreciación de la prueba reprochado al Tribunal de instancia sólo puede ser estimado como motivo de casación cuando el mismo resulta evidenciado por domento o documentos que obran en autos y no están contradichos por otros elementos probatorios, bien entendido que los documentos en cuestión deben ser "literosuficientes", es decir, capaces de demostrar por sí solos y sin ayuda de otras pruebas ni de inferencias más o menos lógicas el error que se pretende, pues mediante este motivo de casación no se da a los documentos una fuerza probatoria privilegiada sino que, sencillamente, se otorga a esta Sala la facultad de corregir un error de hecho a través del examen directo de una prueba -la documental- que, no estando en contradicción con otras valoradas en la instancia, se encuentra ante el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación que lo estuvo ante el de instancia. De acuerdo con esta doctrina, que tendrá que ser tenido en cuenta siempre que, a lo largo de esta fundamentación, hayamos de analizar todos los motivos formalizados por error en la apreciación de la prueba, no se puede pretender que los documentos citados en este motivo demuestren que la Comisión Informativa de Obras Públicas y Urbanismo no celebró las reuniones que se han declarado probadas. Demuestran ciertamente que para cierto número de reuniones -una en 1992, díez en 1994 y cuatro en 1995- se cursó a los miembros de la Comisión una convocatoria oficial, pero no demuestran que en los años mencionados, así como en 1991 y 1993, no se celebrasen otras reuniones sin previa convocatoria oficial en virtud del acuerdo de celebrarlas los martes y los sábados para aprovechar la presencia del técnico municipal en la materia. Con independencia, claro está, de que el Tribunal de instancia pudo tener por probada, por medios distintos de los documentales, la celebración de reuniones no formalmente convocadas. No puede admitirse, en consecuencia, la existencia del error denunciado en el primer motivo que debe ser rechazado.

Tampoco es admisible la denuncia de error en la apreciación de la prueba que se formula en el segundo motivo igualmente amparado en el art. 849.2º LECR. Según el recurrente, es erróneo decir, como se hace en el apartado A) de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que los concejales asistentes a las reuniones, no formalmente convocadas, de la Comisión Informativa de Obras Públicas y Urbanismo percibían "en concepto de dietas las cantidades previamente establecidas en las bases de ejecución de los presupuestos aportados por el Pleno del Ayuntamiento". Y señala, como documentos que acreditarían el error sufrido por el tribunal de instancia, los folios sumariales en que aparecen consignadas las dietas que tenían derecho a percibir, según las bases de ejecución de los presupuestos de 1991, 1992, 1993 y 1994, los miembros de la Corporación por asistencia a las reuniones de la mencionada Comisión Informativa. Con estos documentos no se demuestra, como es obvio, que el tribunal se equivocase al considerar probado que los Concejales percibían en concepto de dietas las cantidades previamente establecidas. Lo que seguramente quiere denunciar la parte recurrente en este motivo es que los Concejales, ahora recurridos, percibían indebidamente las dietas pero, si así fuese, ello no podría ser objeto de una impugnación casacional por error de hecho sino por infracción legal. En este punto, ha considerado conveniente la Sala, para el mejor orden de la respuesta que debe recibir el recurso en su conjunto, pasar a examinar los motivos octavo y noveno en que se denuncian las infracciones en que ha incurrido el Tribunal de instancia, según la tesis de la parte recurrente, al calificar los hechos relatados en el apartado A) de la declaración probada, examen que tendrá como único marco de referencia, naturalmente, la relación de hechos, ya inalterable, que figura en el citado apartado A).

En el octavo motivo del recurso, que se ampara en el art.

849.1º LECR., se denuncia una infracción del art. 358.1 en relación con el 69 bis, ambos del CP 1973, por no haber sido aplicados dichos preceptos, en la Sentencia recurrida, a los hechos comprendidos en el apartado A) de la declaración de hechos probados de la misma. El motivo debe ser rechazado. El hecho de que determinados Concejales del Ayuntamiento de Colindres, miembros de la Comisión Informativa de Obras Públicas y Urbanismo, acordaran reunirse los martes y sábados, con el consentimiento del Alcalde y la asistencia del Secretario de la Corporación, porque en esos días de la semana se contaba con la presencia del técnico municipal en la materia, no puede ser constitutivo de un delito de prevaricación administrativa porque dicho acuerdo no es, en modo alguno, una resolución injusta. No sólo falta, para que se puedan entender integrada la tipicidad cuestionada, el requisito de la injusticia, puesto que no es contrario a derecho que los Concejales miembros de una Comisión Municipal decidan reunirse para tratar asuntos de su competencia, sino que falta incluso el elemento básico de la resolución pues el acuerdo de reunirse no es un acto decisorio sino de mero trámite. Y si la pretendida ilegalidad de la actuación de los Concejales recurridos consistiese, según el punto de vista de la parte recurrente, en la falta de formal convocatoria para la celebración de las reuniones acordadas, tampoco habría fundamento alguno para acusar a los recurridos de un delito de prevaricación, toda vez que, de una parte, sustituir la convocatoria oficial por el preestablecimiento de los días en que va a tener lugar la reunión no significa olvido de la normas esenciales de procedimiento y, de otra, la hipotética ilegalidad que hubiera podido derivarse del mencionado defecto de forma hubiese afectado, en su caso, a los acuerdos adoptados en dichas reuniones, de los que no existe constancia alguna en los hechos probados ni en el motivo de impugnación que analizamos. No existiendo, en consecuencia, la infracción de la norma penal sustantiva que se denuncia, el motivo debe ser desestimado.

E idéntica debe ser la respuesta que reciba el noveno motivo del recurso en que, igualmente al amparo del art. 849.1º LECR., se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 394.2º CP

1973 en que se tipificaba la conducta del funcionario público que sustrae, o consiente que otro sustraiga, los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición. El elemento objetivo esencial del tipo que se pretende indebidamente inaplicado es, pues, la sustracción, es decir, la acción de apoderarse fraudulentamente de algo. Y no es posible caracterizar de esta forma el hecho de cobrar las dietas establecidas para las asistencias a la Comisión Informativa de referencia, si los recurridos efectivamente asistieron a las reuniones de la Comisión, simplemente por haberse omitido la formalidad de que a la celebración de las mismas no hubiese precedido una puntual convocatoria por escrito. También este motivo de impugnación debe ser rechazado.

En el tercer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.

2. LECR. se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba, en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al consignar, en el apartado B) de la declaración de hechos probados, que "la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento no adjudicaba los trabajos de carpinteria el miembro de la misma Sr. Incera, sino que sólo aprobaba el pago". Como documento acreditativo de tal equivocación se señalase los folios 372 a 375 del procedimiento tramitado en el Juzgado de Instrucción, en que figura copia del acta de una Sesión plenaria de la Corporación, celebrada el 21 de Junio de 1991, en que el Sr. Alcalde delegó en la Comisión de Gobierno, entre otras facultades, la de contratar obras y servicios cuando su cuantía no excediera del 5% de los recursos ordinarios ni del 50% del límite general aplicable en la contratación general. Tampoco este motivo puede ser estimado. Hay que empezar por decir que en el apartado B) de la declaración probada no se dice lo que ha quedado transcrito más arriba sino algo muy distinto. Dícese, en efecto, que los miembros de la Comisión de Gobierno, de la que formaba parte parte el Sr. Incera, "aprobaron los trabajos y el importe de las facturas de la Cooperativa Colindres", añadiéndose seguidamente "sin que el acusado y miembro de la Comisión de Gobierno Don R.I. -uno de los siete miembros de la Cooperativa- hubiera tenido intervención en la adjudicación de tales trabajos". Es evidente, por otra parte, que estos párrafos no pueden quedar desvirtuados con lo que resulta de la copia del acta aducida como documento demostrativo del error. Lo único que acaso podría entrar en contradicción, aunque no frontal, con dicho documento, es el párrafo final de este apartado B) en que se dice que los trabajos de carpintería "eran acordados por el Alcalde u otros concejales con su autorización". Pero, en cualquier caso, sería éste un error irrelevante para el fallo porque subsistiría el hecho fundamental de que el recurrido Sr. Incera no intervino en la decisión de encargar determinados trabajos de carpintería a la Cooperativa de la que formaba parte. Y como los errores de la declaración de hechos probados que pueden dar lugar a la estimación de un recurso de casación de esta naturaleza son únicamente los que serían susceptibles de determinar el fallo en algún sentido, este tercer motivo de impugnación debe ser rechazado.

También en relación con lo consignado en el apartado B) de la declaración de hechos probados, se denuncia en el motivo cuarto de casación, igualmente residenciado en el art. 849.2º LECR., un "error facti" que consiste, esta vez, en señalar "que el importe de los trabajos adjudicados a otras carpinterías era muy superior al de la Cooperativa Colindres", error que se pretende demostrar con un conjunto de folios de las actuaciones en que figuran actas de sesiones de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento en que se aprobaron pagos de muy diversa índole. El motivo debe ser repelido no sólo porque, como pone de relieve el Ministerio fiscal, un detenido examen de los documentos aducidos no acredita el error que la parte recurrente pretende, sino porque la cuesti

ón suscitada mediante este motivo carece por completo de relevancia para pronunciarse sobre los temas sustantivos planteados tanto en la instancia como en este recurso. El mero hecho de que el Alcalde o la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, encargase más trabajos de carpintería en un taller que en otro, aunque el primero perteneciese a una cooperativa de la que era socio un miembro de la Comisión de Gobierno, que por otra parte no intervenía en la adjudicación de tales trabajos, es por completo indifere nte en la perspectiva de una eventual calificación jurídico-penal de los contratos celebrados, como comprobaremos seguidamente al dar la debida respuesta a los motivos décimo y undécimo del recurso.

En el décimo motivo y al amparo del art. 849.1º LECR., se denuncia una infracción, por inaplicación indebida a los hechos probados comprendidos en el apartado B), de los arts. 358 y 69 bis CP 1973 porque, al entender de la parte recurrente, "la concesión directa de obras por parte de la Comisión de Gobierno a la Cooperativa de la que era socio un miembro de dicha Comisión" debe ser considerada un delito continuado de prevaricación. No tiene razón en ello la parte recurrente. No constituye una resolución injusta el acuerdo de una Corporación municipal en cuya virtud se encargan directamente determinados trabajos -casi siempre de escasa entidad económica- a una cooperativa de la localidad, de la que es socio un miembro de la Corporación, si se trata de contratos de los que se pueden celebrar sin previo concurso y si las condiciones de los mismos no suponen gravamen ni perjuicio para los intereses municipales. Siendo así, y haciendo forzosa abstracción de las alegaciones de la parte recurrente en que la misma argumenta con hechos que no se encuentran en la declaración de hechos probados, lo que hubiera justificado, en su momento, la inadmisión del motivo a tenor del art. 884.3º LECR., es inexorable ahora su desestimación.

Y lo mismo ocurre con el motivo undécimo, amparado también en el art. 849.1º LECR., en que se pretende que el Tribunal de instancia han infringido, no habiéndolo aplicado, el art. 401 CP 1973, lo que se sostiene porque, en opinión de la recurrente, hay motivos para incardinar en dicho precepto la actuación del recurrido R.I. que se refleja en el apartado B) de la declaración de hechos probados. La negativa respuesta que merece este motivo de impugnación es evidente. Si, como se dice en el "factum" de la Sentencia recurrida, el acusado y miembro de la Comisión de Gobierno Sr. Incera no intervino en la adjudicación de los trabajos de carpintería encargados a la Cooperativa de que era socio -lo que se confirma en el segundo fundamento jurídico en el que consta una afirmación inequívocamente de hecho, como que aquél "no intervino ni en la decisión de otorgar el contrato ni en la realización de los trabajos que competían a la Cooperativa" no se comprende con qué fundamento se puede pretender, en un motivo de casación en que es obligado el respeto a los hechos probados, que el citado recurrido ha realizado actos que deben ser subsumidos en un precepto -el art. 401 CP 1973- en que aparece tipificada la conducta que consiste en interesarse, el funcionario, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. No se ha producido la infracción legal que se denuncia, por lo que también el motivo undécimo debe ser rechazado.

En los motivos quinto y sexto del recurso, ambos amparados en el art. 849.2º LECR., se denuncian sendos errores de hecho en la apreciación de la prueba, que entiende el recurrente se han producido en el último apartado -el distinguido con la letra C- de la declaración de hechos probados de la resolución impugnada. El primero de dichos errores, denunciado en el motivo quinto, consistiría en que, en el citado apartado, se "da a entender que el Ayuntamiento de Colindres no tuvo intervención alguna en la realización de las obras de L.C.D.L.Q.Q. fueron paralizadas por el interdicto interpuesto por laS.S.Y. los documentos con los que se pretende demostrar el error son dos copias de actas de sesiones celebradas por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, los días 2 de Abril y 23 de Noviembre de 1992, de las que lo único que claramente se deduce es que el Alcalde, autorizado por la Comisión de Gobierno, convino con la empresa "Cubiertas y MZOV" la ejecución de obras de urbanización de la calle Sainz Ezquerra, para compensar la deuda contraida por dicha empresa con el Ayuntamiento por la ocupación de terrenos municipales con motivo de la construcción de la variante de Colindres en la autovía el Cantábrico. Por dos razones no puede ser estimada la denuncia de error formulada en este motivo. En primer lugar, porque una equivocación en la declaración de hechos probados no puede consistir en lo que en ésta se "da a entender" sino en que realmente se dice y se declara probado; y lo que se declara probado en el apartado c) del "factum" de la Sentencia es que "el Ministerio de Obras Públicas por medio de la empresa concesionaria de la obra de la autovía del Cantábrico realizó obras en la parcela que había sido del S.R.Y. después cedida al Ayuntamiento", lo que debe ser puesto en relación y completado con el hecho, declarado también probado en párrafo anterior, de que L.S.S. obtuvo el 11 de Mayo de 1993 sentencia favorable en el juicio interdictal seguido contra el S.R., en la que se ordenó la paralización de las obras que se estaban realizando en una parcela del demandado, luego cedida al Ayuntamiento, que era colindante con la propiedad de L.S.S., todo lo cual es algo completamente distinto de lo que la parte recurrente indica como hecho erróneo. Y en segundo lugar porque estos hechos, que son los realmente declarados probados, en modo alguno quedan desvirtuados por los documentos aducidos pues ni siquiera demuestra su literalidad que las obras de urbanización, a que los mismos se refieren, se ubicasen en la misma parcela donde se realizaban las obras paralizadas por la sentencia pronunciada en el interdicto. El motivo quinto debe ser, en consecuencia rechazado.

La misma respuesta merece el motivo sexto en que el pretendido error en la apreciación de la prueba reside en la afirmación, consignada en el último párrafo del apartado C) de los hechos probados, según la cual el Ayuntamiento de Colindres no tuvo intervención alguna en los juicios de interdicto y de retracto seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Laredo entre los Sres. Solas y Rubio mencionados en el fundamento jurídico anterior. Esta afirmación no puede ser tachada de errónea porque ninguno de los numerosos documentos señalados por la parte recurrente demuestran que el Ayuntamiento de Colindres interviniera efectivamente en los procedimientos de referencia. Demuestran -eso sí- que al Ayuntamiento le interesaron y afectaron las resoluciones judiciales que pusieron término a los litigios, puesto que de ellas dependían que se pudieran realizar obras de acceso al pueblo desde la autovía del Cantábrico, y demuestran también que, para hacer posibles dichas obras, se adoptó por el Pleno el acuerdo de iniciar expediente de deslinde administrativo de la finca, de propiedad municipal, colindante con otra que era propiedad de L.S.S., pero de todo ello no resulta que sea equivocada la afirmación de que el Ayuntamiento no intervino en los citados procedimientos civiles, lo que debe llevar al rechazo de la pretensión deducida en este sexto motivo.

DECIMOPRIMERO.- En el séptimo motivo del recurso, último de los que se han formalizado al amparo del art. 849.2º LECR., en denuncia de supuestos errores sufridos por el Tribunal de instancia al apreciar la prueba, se dice que en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida se ha incidido en un error al decirse que alguno de los querellantes participó en las reuniones que la Comisión Informativa de Obras Públicas y Urbanismo del Ayuntamiento celebraba los martes y sábados y percibió dietas por su asistencia. La impugnación ha de ser terminantemente repelida. No sólo porque los errores que pueden ser denunciados en un recurso de casación amparado en el art. 849.2º LECR. son únicamente los contenidos en la declaración de hechos probados -no en la fundamentación jurídica- sino, sobre todo, porque la razón con que se apoya el motivo es que no existe documento alguno que acredite aquella afirmación. Como es obvio, un error de hecho en la apreciación de la prueba puede ser reprochado al Tribunal de instancia señalando un documento obrante en autos que inequívocamente lo demuestre, no arguyendo que no existe un documento que apoye la declaración que se reputa equivocada, pues ésta puede ser el resultado de la valoración de pruebas no documentales.

DECIMOSEGUNDO.- Por último, en los motivos decimosegundo, decimotercero y decimocuarto del recurso se denuncian tres infracciones de ley, por inaplicación indebida de los arts. 369, 358 y 396 CP 1973, que están claramente condicionadas por el éxito que eventualmente pudieran alcanzar las pretensiones deducidas en los motivos quinto y sexto, orientadas a obtener determinadas rectificaciones de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida en su apartado C), por lo que, desestimados estos motivos, la suerte de aquellos tres no puede ser sino desfavorable. La íntima conexión que existiría -de haberse producido- entre las infracciones de ley que dan contenido a cada uno de los motivos ahora analizados y la identidad de la causa por la que los tres deben ser rechaz ados -su frontal contradicción con la declaración de hechos probados- permiten a esta Sala darles debida respuesta en un solo fundamento jurídico. Ante todo, no cabe encontrar en el apartado C) de la declaración de hechos probados dato alguno, por lejano que sea, del que pueda deducirse que los recurridos cometieron, con motivo de los acontecimientos que dieron lugar a la incoación del procedimiento, un delito de desobediencia que pudiera estimarse comprendido en el art. 369 CP 1973, toda vez que ni el Ayuntamiento del que eran Concejales fue requerido para que cumpliese la sentencia dictada en el interdicto de que hemos hecho mención en los fundamentos 9 y 10 de esta Sentencia, ni el posterior acuerdo de iniciar expediente administrativo de deslinde de una parcela de propiedad municipal, aunque fuese en ella donde se hubiesen realizado las obras paralizadas por la sentencia interdictal, implicaría falta de acatamiento a lo resuelto por esta decisión judicial. En segundo lugar, carece de toda base razonable la pretensión de que el acuerdo municipal de iniciar el expediente de deslinde administrativo -al que ni siquiera, por cierto, se hace alusión en la declaración probada de la Sentencia recurrida, seguramente por su total irrelevancia para la calificación ju rídica de los hechos- pueda constituir una resolución injusta dictada a sabiendas, cuando el acuerdo -recurrible en todo caso- se adopta por el Pleno del Ayuntamiento en el ejercicio de su competencia, para la protección de los intereses comunales que le están encomendados y previo el informe favorable del Secretario de la Corporación. Y por último, no puede menos de sorprender que la parte recurrente insista en que el Tribunal de instancia ha dejado indebidamente de aplicar a los hechos probados el art. 396 CP 1973, sobre la única base de su sospecha de que los honorarios de los profesionales que asistieron al S.R. en los procedimientos civiles en que se vio demandado por L.S.S. fueron abonados por el Ayuntamiento de Colindres por decisión de los recurridos, siendo así que tal sospecha no ha conseguido convertirse en hecho probado a través de la imprescindible convicción del Tribunal de instancia. Todo ello nos lleva ya, mediante el rechazo de los tres últimos motivos de casación, a la desestimación en su conjunto del recurso interpuesto.