STS 785/1992, 16 de Julio de 1992
| Ponente | D. ANTONIO GULLON BALLESTEROS |
| Número de Recurso | 798/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 785/1992 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y dos.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 24 de abril de 1.989, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, sobre servidumbre de paso declaración de derechos; cuyo recurso ha sido interpuesto por DON Alberto, representado por la Procuradora Doña Pilar Rico Cadenas, y asistido del Letrado Don Alvaro Sarmiento Gómez; siendo parte recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/DIRECCION000, NUMS. NUM000-NUM001DE BILBAO, representada por el Procurador Don Luis Pozas Granero, no compareciendo al acto de la vista su Letrado.ANTECEDENTES DE HECHO
El Procurador Sr. Apalategui Carasa, en representación de DON Alberto, formuló ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000NUMS. NUM002y NUM003y NUMS. NUM004y NUM005DE LA CALLE000de Bilbao, contra DON Mauricioy contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NUMS. NUM000- NUM001;estableciéndose en síntesis los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia "que estimase íntegramente su demanda y con condena en costas a los demandados".-Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NUMS. NUM000-NUM001de Bilbao, el Procurador Don José María Bartau Morales, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando "se dictase sentencia que desestimase la demanda y con costas a la parte recurrente". No habiendo comparecido ninguno de los restantes demandados fueron declarados en rebeldía.-Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.- Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.-Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.- El Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 1.985, con el siguiente FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por DON Alberto, por sí y en beneficio de la sociedad de gananciales constituida con su esposa DOÑA Elisa, representado por el Procurador Sr. Apalategui Carasa contra las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LOS EDIFICOS SEÑALADOS CON LOS NUMS. NUM002y NUM003DE LA DIRECCION000y NUM004y NUM005DE LA CALLE000, ambas de Bilbao, y DON Mauricio, y contra cualquier otra persona, personas ó comunidad de personas, que se creyeren ó fueren titulares de un derecho de propiedad, ó cualquier otro derecho real, personal, ó de otra índole, sobre el callejón que, naciendo de la DIRECCION000de Bilbao, separa las casas núms. NUM002y NUM003de tal calle, y más adelante, la citada casa num. NUM003de la DIRECCION000, de las casas núms. NUM004y NUM005de la CALLE000, también de Bilbao; así como cualquier otra persona que creyere detentar ó detentare algún derecho, de tipo que fuere, sobre la reja de herrería que, a modo de puerta, se halla colocada justo en la boca de acceso a nivel de calle del citado callejón; y así como cualquier otra persona que, por las razones que fuera, se opusiera a que tal reja fuera anulada y desmontada del lugar que ocupa, bien porque la colocara en su día, bien por cualquier otra razón que estimase que amparase su postura, declarados en rebeldía y contra la Comunidad de propietarios de la casa señalada con el nº NUM000-NUM001de la DIRECCION000, que ha comparecido representada por el Procurador Sr. Bartau Morales, debo declarar y como declaro que el demandante y su esposa son dueños de varias lonjas sitas en los edificios señalados con los números NUM003y NUM000-NUM001de la DIRECCION000y como tales gozan del derecho real de servidumbre de paso por el callejón que, naciendo en DIRECCION000, separa las casas núms. NUM002y NUM003de la citada calle y está última y las casas núms. NUM004y NUM005de la CALLE000y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. Y con desestimación de las restantes pretensiones ejercitadas en la demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados de tales pretensiones contra ellos deducidas en aquélla parte de la demanda que se desestima; sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta instancia".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de DON Albertoy tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao,dictó sentencia con fecha 24 de abril de 1.989, con la siguiente parte dispositiva.- FALLAMOS: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Alberto, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 1 de los de Bilbao en autos de menor cuantía 1355/84, de que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la Sentencia apelada, imponiendo al apelante las costas de esta alzada".
La Procuradora Sra. Rico Cadenas, en representación de DON Alberto, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, con apoyo en los siguientes motivos.- PRIMERO: Al amparo del art. 1.692.4º LEC, al haber incurrido la Sala sentenciadora en error en cuanto a la apreciación de la prueba documental (de los documentos que se citan).- SEGUNDO: Inadmitido.- TERCERO: Al amparo del art. 1.692.5º LEC, por infracción de los arts. 1.281 y 1.283 del Código civil.- CUARTO: Al amparo del art. l.692.5º LEC, infracción del art. 398 del Código civil, en relación con el 2º párrafo del art. 393 del mismo Código.- QUINTO: Al amparo del art. 1.692.5º LEC, infracción por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial.-SEXTO: Al amparo del art. 1.692.5º LEC, infracción por aplicación indebida del art. 7 del Código civil.
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 13 de julio de 1.992.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
La sentencia recurrida confirmó la de primera instancia, que declaró que DON Alberto, actor, era junto con su esposa, dueños de varias lonjas en los edificios señalados con los número NUM003y NUM000- NUM006de la DIRECCION000, de Bilbao, y como tales gozaban del derecho de servidumbre de paso por el callejón que, naciendo de la calle citada, separa las casas núms. NUM002y NUM003de la misma y esta última y las casas núms.
NUM004y NUM005de la CALLE000, de Bilbao. Desestimó las demás peticiones de la demanda, que pretendían que la reja de herrería que, a modo de puerta, se halla colocada en la boca de acceso a nivel de calle del citado callejón, fuera desmontada, y que sería ilegal la colocación de cualquier otra reja, puerta o dispositivo de cierre que, en sustitución de la anterior, hubiera sido puesta o puede ser colocada por quien fuese.
Contra la sentencia de la Audiencia, DON Albertointerpuso y formalizó recurso de casación por seis motivos, de los cuales no ha sido admitido en la fase procesal pertinente el segundo.
El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, alega error en la apreciación de la prueba, citando como documentos que lo prueban los testimonios judiciales de los actos de conciliación celebrados entre el recurrente y las Comunidades de Propietarios de la DIRECCION000, NUM002y NUM003, y CALLE000, NUM005. Según la justificación del motivo, es errónea la afirmación de la Sala "a quo" de que el actor -hoy recurrente- es el que mantiene unilateralmente el criterio de suprimir la puerta existente e impedir en el futuro su colocación, y es errónea porque, de acuerdo con los testimonios señalados, también lo quieren las Comunidades referidas.
El motivo es desestimable por la obvia razón de que la sentencia recurrida se pronuncia en apelación sobre un litigio en el cual ha sido actor exclusivo el recurrente, y en el que solo él ha formulado aquellas peticiones en el suplico, y esa demanda se ha dirigido precisamente, entre otros demandados, a las Comunidades de DIRECCION000NUM002y NUM003y CALLE000NUM005.
El motivo tercero (segundo de los admitidos), al amparo del art. 1.692.5º LEC, acusa infracción de los arts. 1.281 y 1.283 del ódigo civil, con motivo de la interpretación que la sentencia recurrida realiza de la escritura de constitución de servidumbre y régimen de propiedad horizontal, de 17 de abril de 1.972, en la que claramente se circunscribe una servidumbre de paso sobre el callejón en favor de los elementos de sótano primero y segundo de la casa de la DIRECCION000NUM000-NUM001, por lo que únicamente éstos y no el edificio son los que tienen legitimación "ad causam" en este litigio.
El motivo fracasa necesariamente, al formularse con olvido de la doctrina de los actos propios. En efecto, el actor y hoy recurrente demandó a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000NUM000-NUM001, reconociéndole así su legitimación pasiva para soportar este litigio, que ahora no se puede negar.
El motivo cuarto (tercero de los admitidos) aduce infracción del art. 398 del Código civil, en relación con el párrafo 2º del art. 393 del mismo cuerpo legal. Manifiesta el recurrente que acepta el criterio de la Sala "a quo" de que por ser la servidumbre de paso litigiosa un derecho poseído en comunidad por varios predios dominantes, la situación ha de regirse por los arts. 392 y siguientes del Código civil. Pero, en consecuencia, al tener él la mayoría por ser propietario del mayor número de fincas que gozan como predio dominante de la servidumbre, su criterio debe prevalecer sobre el de la Comunidad de DIRECCION000NUM000-NUM001, que se opone, con fundamento en los preceptos citados, suponiendo que toda esa Comunidad sea la que tenga derecho a la servidumbre, y no parte del edificio, en cuyo caso también sería mayoritario su parecer.
El motivo es desestimable porque la sentencia recurrida no justifica su fallo adverso a las pretensiones del hoy recurrente en que la reja o puerta se pusiese por acuerdo mayoritario de los titulares activos de la servidumbre, sino en que son contrarias "tanto a las reglas de la buena fe en el ejercicio del derecho como el (sic) uso civiliter de toda servidumbre" (F.J. 3º). Es más, expresamente dice que desde la óptica del art. 7, apartado 1º del Código civil, "debe analizarse si la colocación de una puerta con su correspondiente mecanismo de apertura y cierre entrañó o ntraña una restricción en los derechos reconocidos a los predios dominantes y, mas concretamente, al demandante" (F.J. 2º). Por tanto, las declaraciones que sirven al recurrente para articular este motivo no son más que meros "obiter dicta", contra los que no cabe recurso de casación porque no han trascendido al fallo, según conocida doctrina de esta Sala.
Seguramente por advertir ese carácter de las declaraciones, el recurrente plantea en un motivo específico posterior, la infracción del art. 7 del Código civil.
El motivo quinto (cuarto de los admitidos), alega infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al consentimiento tácito, citando las sentencias de esta Sala donde se recoge.
Este motivo se dirige a impugnar la afirmación de la sentencia de primera instancia en la que, entre otras razones para desestimar parcialmente la demanda, manifiesta que ha existido un consentimiento tácito para el mantenimiento de la puerta que ahora se quiere desmontar. Y ha de ser desestimado porque el recurso de casación se da contra la sentencia de apelación, y así lo tiene declarado esta Sala reiterada y profusamente, sin que valga la justificación del recurrente basada en que la sentencia que se recurre confirmó la de primera instancia, porque así lo hizo, efectivamente, pero sólo el fallo, no los razonamientos, de los que únicamente hace suyos los que van encaminados a deducir que la colocación de la puerta "no entraña limitación alguna al derecho del demandante" (F.J.
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, párrafo 1º), cuestión que nada tiene que ver con aquel consentimiento tácito cuya existencia combate el motivo.
El motivo sexto (quinto de los admitidos), al amparo del art. 1.692.5º LEC, considera infringido el art. 7 del Código civil. Impugna el recurrente el rechazo de sus pretensiones sobre la puerta porque son opuestas a la buena fe en el ejercicio de sus derechos. Por el contrario, entiende que la colocación de la puerta fue injusta al no contarse con el consentimiento de la mayoría de los afectados, por lo que no puede mantenerse, estando él legitimado para pretenderlo, además de que defiende u negocio de "Sala de Fiestas" y la seguridad del público que asiste a la misma, cuya seguridad podría verse amenazada en caso de evacuación y hallarse el callejón cerrado.
El motivo ha de desestimarse, si se tiene en cuenta lo que la sentencia recurrida declara sobre el particular. El callejón, dice, tiene forma de "cul de sac" cuya permanente apertura le convierte en "lugar idóneo para actividades delictivas, marginales o simplemente molestas". En estas condiciones, colocar una puerta para impedirlo, no limita el derecho del demandante "siempre, claro está, se le entregue la correspondiente llave o mecanismo apto para su apertura" (F.J. 3º, párrafo 1º). Esta consideraciones son acertadas, a juicio de esta Sala, tanto más cuanto que el recurrente no niega ninguna de aquellas características del callejón, luego pretender que no haya puerta y que no se ponga en el futuro no es acorde con la buena fe.
Por otra parte, su continua alusión a la mayoría para ponerla o mantenerla, con claro fundamento en el art. 398, olvida que los minoritarios pueden ver amparados sus derechos por el Juez por el mismo precepto, si el acuerdo mayoritario les perjudica, y no hay duda de que la Comunidad de DIRECCION000NUM000-NUM001, que se opone, tiene todo el derecho a evitar que el callejón se convierta en foco de actividades delictivas, marginales o simplemente molestas, compatibilizándolo desde luego con el derecho de los titulares de la servidumbre a su uso en la forma que indica la Sala "a quo".
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Rico Cadenas, en representación de DON Alberto, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 24 de abril de 1.989; Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituído. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
