STS, 7 de Mayo de 1997
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 746/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Bartolomé, contra Auto, de fecha 28 de Mayo de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez García. I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de abril de 1997.
En el único motivo del recurso se contienen diversas alegaciones que la Sala pasa a examinar por separado. En primer término, se denuncia la infracción de ley de las disposiciones transitorias 2ª de la Ley Orgánica 10/1995 que aprobaba el nuevo Código penal. El recurrente mantiene que en la sentencia firme se impuso la pena de catorce años de reclusión menor por un delito de violación sin apreciar circunstancia alguna, así como cuatro penas de tres años de prisión menor por cuatro delitos continuados de agresiones sexuales; dos penas de un año y seis meses de prisión menor y a una pena de multa como autor de un delito de estupro. Se mantiene, en ese sentido, que si la pena aplicable lo fue en el grado mínimo, la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código debería serlo también en la misma forma.
La alegación carece de fundamento e incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1 de la ley de enjuiciamiento criminal.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, es evidente que el art. 66 del Código penal en su regla primera -que sería la aplicable en este caso, en el que no se apreciaron circunstancias atenuantes ni agravantes- deja a la decisión del juez la individualización concreta de la pena aplicable, y, por ello, la determinación de la pena dentro del marco de la mitad superior o inferior de su extensión. Por tanto, es clara la ausencia de fundamento de la pretensión del recurrente, pues no es posible discutir el marco concreto de determinación de la pena en la revisión si éste no aparece determinado por reglas establecidas expresamente en la ley penal.
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El arbitrio judicial, en el sentido en que se utiliza en la disposición transitoria citada, se entiende como el criterio que supone la aplicación de una pena concreta para una caso y un autor concreto. En ese sentido, la decisión sobre cual es la pena más favorable no requiere, en cuanto se refiere al término de comparación basado en la aplicación del nuevo Código penal, la individualización de una pena concreta, sino la determinación de un marco penal. En la comparación exigida para la revisión de la sentencia se establecen dos términos: de una parte, la pena ya impuesta con el Código derogado y, por tanto, ya individualizada; de otra, el marco de extensión de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código con un límite mínimo y un límite máximo.
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Finalmente, ha de señalarse que el criterio admitido no vulnera el principio in dubio pro reo, puesto que no se trata de la existencia de dudas en la convicción del tribunal, sino de la aplicación de la legislación penal más favorable. En la medida en que el criterio se ajusta a las reglas expresamente establecidas por la ley para llevar a efecto la comparación, es evidente que se respeta el contenido del reconocimiento de la retroactividad de la ley penal más favorable del art. 2.2 del Código penal.
En una segunda alegación se denuncia la aplicación indebida de las disposiciones relativas a la libertad condicional y, en particular, del art. 91 del Código penal.
La alegación carece de fundamento e incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1 de la ley de enjuiciamiento criminal.
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La libertad condicional que prevé el nuevo Código penal no es un elemento de determinación de la pena más favorable. Por una parte, no se trata de un extremo al que se haga referencia en las disposiciones transitorias segunda, tercera y quinta de la Ley Orgánica 10/1995. El motivo es evidente: por un lado, la libertad condicional es un beneficio penitenciario que no afecta al cómputo del tiempo de prisión; por otra parte, la libertad condicional afecta a los presos que han cumplido tres cuartas partes de la condena como lo hacía en el Código penal derogado, por lo que, al no ser un elemento de diferencia, difícilmente afecta a la comparación.
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La facultad que, de forma excepcional, atribuye el art. 91 del Código penal vigente al Juez de Vigilancia Penitenciaria no es, por tanto, un elemento de determinación o individualización de las penas. En cualquier caso, la reducción a la exigencia de dos terceras partes de la condena, por el hecho de ser facultativa, debe ser considerada objeto de una decisión que depende del «arbitrio» -en el sentido de la disposición transitoria quinta- del juez que tiene competencia para adoptarla.
Finalmente, la Sala examina las alegaciones relativas a la redención de penas por el trabajo.
El motivo debe ser estimado.
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Esta Sala ha sostenido el criterio contrario al mantenido por el Ministerio Fiscal con anterioridad (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre). En ese sentido, se ha mantenido una interpretación restrictiva de la cláusula que prohíbe la aplicación de la redención de penas por el trabajo en la determinación de la pena aplicable conforme al nuevo Código penal. Por tanto, la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código.
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De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del Código penal derogado, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos.
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Por tanto, la pretensión del recurrente debe considerarse fundada, pues el tribunal de instancia no ha seguido este criterio y el cómputo de los términos de comparación se ha hecho sin estimar la redención ya computada en favor del acusado hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995. En ese sentido, la determinación de si existe necesidad de revisión debe efectuarse sobre la base de este criterio y de una liquidación de condena que permita tomar en consideración estos elementos.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el recurrente contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en procedimiento de revisión de sentencia firme por acomodación al nuevo Código penal. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia para que se tenga en cuenta a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa en la forma consignada en el art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo pronunciaron, mandaron y firmaron los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución, de lo que como Secretario, certifico.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...en el CP derogado, por lo que, al no ser un elemento de diferencia, difícilmente afecta a la comparación». Vid. en este sentido las SSTS de 7 de mayo de 1997 (RA 4028), de 23 de junio de 1997 (RA 4999) y los AATS de 4 de febrero de 1998 (RA 2532) y de 3 de junio de 1998 (RA En otro orden de......