STS, 4 de Febrero de 1997

Respetando el orden de presentación analizaremos en primer lugar el recurso presentado por Pedro Francisco, cuyo primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Comienza el motivo desarrollando la teoría general sobre la presunción de inocencia y acudiendo a la cita de resoluciones y doctrina de esta Sala sobre el ámbito de este derecho fundamental. Centrándose posteriormente en el contenido específico de estas actuaciones, alega que una de las pruebas utilizadas fue el atestado policial que, como es suficientemente sabido, no tiene más valor que el de una simple denuncia y, si bien reconoce que los policías declararon posteriormente en el juicio oral, desvaloriza su carga probatoria. A su juicio, la falta de actividad probatoria no puede ser suplida por apreciaciones o suposiciones más o menos lógicas al basarse en elementos de nula relevancia penal.

2. - Existen en la causa una serie de indicios que han sido examinados por la Sala sentenciadora y que se desprenden de las declaraciones vertidas en el juicio oral. Los policías que hacían el seguimiento del acusado ponen de relieve, en el momento del plenario, sus continuos viajes a Ceuta y sus contactos con musulmanes relacionados con el tráfico de hachís, llegando, en una o dos oportunidades, a cruzar la frontera de Marruecos. Toma en consideración otros elementos periféricos como el hecho de viajar sólo y sin equipaje y las fotografías y seguimiento realizado por la policía. También se le ha relacionado con un fallido desembarco de hachís. En relación más concreta con el hecho que nos ocupa, se declara probado que mantuvo sendas entrevistas personales con otro de los acusados, precisamente el que el día de autos aguardaba junto al automóvil que realiza el transporte de la droga. Como dato sugerente se hace constar que la vivienda particular del acusado constituye el punto de partida y retorno de la expedición a Algeciras y que en dicho domicilio se provee otro de los acusados de los radio- transmisores empleados en la operación del transporte de hachís.

   Frente a estos indicios inculpatorios, la Sala sentenciadora destaca la total inconsistencia y mendacidad de los asertos exculpatorios, como el relativo a la tenencia de pasaporte. El acusado niega ser titular de un documento de esta clase, si bien se ha demostrado que posee uno con plena validez, obtenido después de caducar el anterior. Afirma que sólo ha estado una vez en Ceuta y otra en Algeciras, y que no sabe manejar un radio-transmisor, extremos estos desmentidos por la prueba testifical escuchada en el juicio oral.

3. - La presunción de inocencia cede no sólo frente a pruebas directas de cargo sino también ante indicios reveladores de la participación en los hechos de la persona acusada. Ahora bien, como se ha dicho reiteradamente por esta Sala los indicios inculpatorios tienen que ser varios y coincidentes en señalar a una persona como partícipe en un hecho delictivo. La reiteración de los indicios delictivos no es suficiente, por sí sola, para extraer consecuencias inculpatorias. Para que puedan servir a estos fines es necesario que la existencia de los datos que configuran los indicios estén absolutamente acreditados, y que de ello fluya de manera natural y conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia humana la consecuencia de la participación del afectado en el hecho que se le imputa. También son relevantes, a estos efectos, las desvalorizaciones de las alegaciones exculpatorias que resultan desmentidas por la realidad de los hechos. En consecuencia, el razonamiento expuesto por la Sala sentenciadora, desarrollado metódicamente en el consiguiente apartado, responde a criterios lógicos y no arbitrarios o absurdos.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Por razones sistemáticas abordaremos a continuación el motivo quinto formulado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º, por entender que no se han resuelto todos los puntos alegados por la defensa.

1. - La parte recurrente solicitó, reiteradas veces, la unión a las actuaciones de las fotografías que, según la policía, fueron tomadas en Ceuta, para que se acreditasen las entrevistas y contactos mantenidos. Asímismo se pidió que se adjuntasen los pases imprescindibles para cruzar la frontera marroquí. Tal petición se basa en la necesidad de impugnar el relato fáctico en lo relativo a las afirmaciones realizadas sobre los movimientos del acusado.

2. - Como ha señalado una abundantísima jurisprudencia de esta Sala y recuerda el mismo recurrente en su escrito, para que pueda prosperar la llamada incongruencia omisiva es necesario que la cuestión planteada tenga carácter jurídico y haya sido planteada en tiempo y forma. Si se cumplen estas condiciones, el órgano juzgador ante el que se suscite la cuestión tiene la obligación de dar una respuesta concreta y expresa a los extremos jurídicos que se le someten a debate. No entran en las previsiones del motivo las cuestiones fácticas o que afectan al alcance y contenido de las pruebas que se pretenden utilizar en el acto del juicio oral. La falta de incorporación de las fotografías y de los pases suponen la denegación de una diligencia de prueba cuyo cauce casacional es el previsto en el artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudiendo ser resuelta por la vía de la incongruencia omisiva.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se canaliza por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

1. - En este apartado se enunciado la vulneración de la tutela judicial efectiva y la causación de indefensión por haber omitido las garantías procesales o el derecho a un juicio, con todas las garantías. A pesar de que en el atestado se hace referencia a que el recurrente fue fotografiado en varias ocasiones en la ciudad de Ceuta y se le vio realizando contactos con musulmanes que se dedicaban al tráfico de hachís, no se han incorporado las fotografías que hubieran sido un elemento objetivo corroborador de los hechos denunciados.

2. - Tiene razón el recurrente cuando se queja de la indefension que le produce la admisión de estos hechos como probados sin que se consolide el indicio por medio de pruebas objetivas que según la policía se habían obtenido pero no se traen a la causa. Ahora bien, este defecto procesal sólo sirve para desvirtuar una parte del hecho probado, pero deja intactos los otros indicios que han sido manejados por la Sala sentenciadora y más concretamente los que se refieren de manera directa al hecho que ha sido objeto de enjuiciamiento. El material indiciario se completa, como ya hemos visto, con otros datos que se desprenden de las actuaciones y que aparecen desconectados de los antecedentes, como son los desplazamientos a Algeciras, las entrevistas con uno de los acusados que aguardaba junto al automóvil que realizaba el transporte de la droga, la determinación de su vivienda como punto de partida y retorno de la expedición a Algeciras y la provisión a otro de los acusados de los radio-transmisores empleados para realizar el alijo.

Como puede verse la omisión de las fotografías no anula todos los demás indicios que escalonadamente ha ido analizando la sentencia recurrida, por lo que no se le ha causado una radical indefensión ni se han vulnerado las demás garantías procesales inconcretamente alegadas por el acusado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo de casación se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que evidencian el error del juzgador.

1. - La fundamentación del motivo aparece totalmente descoordinada de su enunciado en cuanto que toda la fuerza argumental radica en protestar por haberse dejado en libertad sin cargos a un musulmán que después se utiliza para relacionar al recurrente con el tráfico de drogas. A su juicio, si el musulmán no cometió delito alguno no se entiende muy bien el empeño de la policía para relacionarlo con el acusado, por lo que no se puede utilizar este hecho para fundamentar una sentencia condenatoria.

2. - Las reglas de la casación exigen que, cuando se formaliza un motivo por error de hecho, su desarrollo vaya seguido de la enumeración de una serie de documentos, con mención expresa de su contenido y particulares, para que pueda ser tenido en cuenta a la hora de valorar si efectivamente las conclusiones fácticas del juzgador se ajustan a la realidad o por el contrario, deben ser corregidas.

Como puede verse los documentos esgrimidos son el pasaporte y la denuncia presentada en el acto del juicio oral. Con ello se quiere demostrar que el recurrente no disponía de pasaporte para pasar a Marruecos porque se lo habían robado junto con una motocicleta. Este es el único punto erróneo que se imputa a la sentencia, sin tener en cuenta que su carácter documental puede sostenerse, pero su veracidad y su adecuación para alumbrar un posible error del juzgador no tiene un efecto concluyente en cuanto que el órgano juzgador no se ha creído la veracidad de la denuncia y, por otro lado, se ha valido de otros muchos elementos probatorios para hacer las afirmaciones que se contienen en el hecho probado.

También designa como documento, la fotocopia de la agenda del musulmán que fue puesto en libertad sin cargos. En esta agenda figuraban unos dígitos que coincidían con los números de teléfono instalados en la finca y en el domicilio particular del recurrente. Como puede comprobarse por la lectura de la sentencia el contenido de la agenda se refleja en el apartado quinto y en modo alguno acredita el error del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se formaliza al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido un precepto penal de carácter sustantivo como el artículo 344 del anterior Código Penal.

1. - Mantiene la parte recurrente que los autores materiales del hecho son únicamente las personas a las que se les ocupa en su poder la cantidad de ciento setenta y ocho kilogramos de hachís. En su opinión, la única referencia a la actuación del acusado se contiene en un pasaje del hecho probado en el que se dice que el recurrente encargó a uno de los coautores dirigirse a Algeciras para poder cargar el coche de hachís. Ni en la relación fáctica de lo acontecido ni en los fundamentos de derecho, se recogen elementos objetivos y subjetivos que permitan atribuir al acusado la realización del delito por el que se le condena. Ataca los razonamientos seguidos en los fundamentos de derecho para construir la autoría del recurrente, con lo que se aparta de las exigencias debidas a un motivo por error de derecho.

2. - Del relato de hechos probados se desprende que el recurrente tenía a su disposición una partida de hachís, cuya custodia tenía encomendada a otro de los acusados. Su actuación concreta consistió en encargar a un tercero de los encausados que busque un porteador parea trasladarla desde Algeciras a la Línea de la Concepción. Con este sustento fáctico es suficiente para considerar al acusado como autor de un delito de tráfico de estupefacientes y además atribuirle su condición de protagonista principal en la trama que se describe. Tiene incuestionablemente el dominio del acto en cuanto que es el poseedor mediato y dispone de todo lo necesario para que la droga sea transportada de un lugar a otro y para hacerla llegar a terceros e introducirla en el circuito de distribución y consumo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo recurrente Jorgeformaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene el recurrente que no existe ningún atisbo de prueba que enerve el principio constitucional de presunción de inocencia y la sentencia condenatoria no se fundamenta en auténticos actos de prueba que evidencien la existencia del hecho punible y la participación del acusado.

   Alega además que no existiendo prueba directa, la prueba indiciaria no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia en cuanto que se trate de hechos plenamente acreditados, que sean plurales y relacionados entre sí, que se exponga la línea de razonamiento y que la inducción no se presente como ilógica, irracional o arbitraria. Por otro lado el transportista del hachís manifiesta que el recurrente no se encontraba allí y que la persona presente era de edad y características diferentes. No obstante reconocen que el testigo lo identificó en un principio como su acompañante si bien lo justifica por el hecho de que se encontraba nervioso y quería acabar cuanto antes con las diligencias.

2. - Los elementos probatorios utilizados por la sentencia se describen minuciosamente en el fundamento de derecho segundo y se refieren a los contactos con Pedro Francisco, tal como los han relatado los policías que acudieron al acto del juicio oral, pero con mayor rotundidez se dispuso del testimonio de uno de los coimputados que manifiesta que la persona que se encontraba junto a él cuando esperaban la carga de hachís era el recurrente, al que identifica posteriormente por fotografía y lo que es más significativo, cuando se produce un careo entre ambos, el coacusado insiste categóricamente en sus imputaciones, por lo que la Sala, en el uso de su criterio libre, deja en un segundo plano las retractaciones posteriores por parecerle inconsistentes. Como puede observarse, ha existido una más que suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida legalmente y con entidad suficiente como para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se acoge al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 del anterior Código Penal.

1. - La tesis de la defensa del acusado se centra en afirmar que nunca tuvo en su poder la cantidad de droga incautada y hace una serie de consideraciones sobre su presencia en el lugar donde fue cargada que se apartan de los que se declara probado. A continuación dedica sus esfuerzos a rebatir el contenido de las pruebes que obran en las actuaciones deslizándose hacia el error de hecho y abandonando el cauce casacional elegido. Suscita también la existencia de una posible frustración ya que se dio comienzo a la ejecución del hecho pero no llegó a materializarse la tenencia de la droga. Concluye afirmando la falta de tipicidad de la conducta que se le atribuye.

2. - No obstante lo alegado, el hecho probado se resiste a ser acomodado a las pretensiones del recurrente, ya que contiene una serie de afirmaciones que están en contradicción con las alegaciones desarrolladas en el párrafo anterior. En el relato fáctico se afirma tajantemente que el acusado aceptó recibir y guardar el hachís por encargo de otro de los acusados. En consecuencia, el día de autos tiene la droga bajo su custodia hasta que se procede al traslado al lugar de residencia del coimputado. Ese mismo día espera la llegada de la droga y permanece en el lugar, hasta que la persona no identificada carga el estupefaciente y procede a su transporte. No es necesario desarrollar un amplio esfuerzo argumental, para concluir que estos hechos ponen de relieve la existencia de actos de tenencia y custodia de la droga que encajan perfectamente en el artículo 344 del anterior Código Penal que ha sido correctamente aplicado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Por último examinaremos el recurso de Cristobalque formaliza un único motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Aunque la formalización inicial es la que hemos enunciado, la articulación del motivo aduce también la vulneración de un precepto penal sustantivo sin especificar de forma clara cual es éste, aunque puede deducirse que se trata del artículo 344 del anterior Código Penal. Abordando la presunción de inocencia podemos comprobar que la convicción inculpatoria de la Sala se basa fundamentalmente en las acusaciones del coimputado que manifestó su conformidad con los hechos y confesó todos sus detalles, describiendo los contactos y la propuesta para transportar el hachís a cambio de cierta cantidad de dinero. No existen datos que permitan estimar que la inculpación se ha realizado por odio, resentimiento o algún otro móvil espúreo, ni que se hayan buscado ventajas procesales o se hayan perseguido fines autoexculpatorios. El propio recurrente reconoce ante el Tribunal los contactos mantenidos con el acusado que le imputa y su presencia en el lugar de los hechos el día y hora en que se produce la carga del estupefaciente, corroborada por los funcionarios de policía que han intervenido en la causa.

2. - Frente a estas contundentes pruebas, la parte recurrente alega que existen móviles interesados para exculpar a otros y que se produjo un pacto procesal, como lo demuestra el hecho de que el acusado que ha reconocido los hechos, se ha llevado la pena más baja, precisamente por su colaboración. Carecen de consistencia las alegaciones sobre la exculpación del musulmán, que según el recurrente, participó en las gestiones previas al transporte de la droga. El agravio comparativo no existe y aún en el caso de que hubiera diferencia de trato ello no influiría en la validez de las conclusiones obtenidas por la Sala sentenciadora, ya que las partes no tienen derecho a que otra persona sea condenada por estimar que se encuentra en las mismas condiciones procesales. Su enjuiciamiento y condena depende de la opinión que merezca su conducta a las acusaciones, fundamentalmente al Ministerio Fiscal, y posteriormente al órgano juzgador.

En relación con la vulneración del artículo 344 del anterior Código Penal, que ha sido incorrectamente planteada, nos remitimos al contenido del hecho probado para reafirmar su ajustada aplicación teniendo en cuenta el relato de hechos probados en los que se imputa al recurrente su participación directa en la recogida y transporte de la droga.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.