STS, 4 de Abril de 2001

El día 13 de marzo de 1997, el acusado Inocencio , en compañía de otras dos personas que no han sido identificadas, se dirigió a la sucursal de la entidad Caja Burgos en la localidad de Santo Domingo de la Calzada, también de esta provincia. En tanto uno de ellos se quedaba en el exterior, el acusado con uno de los otros, penetró en su interior, exhibiendo sendas Pistolas. Uno de ellos se cubrió el rostro con un pañuelo y el otro con una careta, consiguiendo mediante esta acción apoderarse de 915.098 pesetas. En el acto del juicio oral el representante de la entidad renunció a cualquier clase de reclamación.

El acusado nació en el año 1951 y fue condenado como autor de un delito de robo con intimidación en sentencia de 20 de enero de 1994 a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor.

El día 3 de julio de 1997, sobre las 9,35 horas, el acusado Inocencio , acompañado de otra persona, fue a la sucursal que la entidad Ibercaja tiene en la calle Prim de Haro, en esta provincia, disimulando su físico con pelucas. Una vez en su interior, haciendo exhibición de pistolas consiguieron que los dos empleados de la sucursal les entregaran una cantidad de 167.450 pesetas. Antes de huir del lugar, encerraron a los empleados en el servicio, bajo amenazas de muerte si salían antes de cierto tiempo.

El día 1 de agosto de 1997, a las 9,45 horas, los tres acusados, Alfonso , Inocencio y Carlos José se dirigieron a la sucursal que Caja Rioja tiene en San Vicente de la Sonsierra. Una vez allí mientrs Alfonso les esperaba en el vehículo que habían utilizado para desplazarse a dicho lugar, los otros dos acusados entraron en la oficina. Una vez en su interior, disimulando su físiCo con pelucas y exhibiendo sendas pistolas, consiguieron intimidar a los dos empleados de la oficina y a cinco clientes de la entidad, pudiendo apoderarse de 1.483.859 pesetas, dándose a la fuga. Unas horas después, la policía logró recuperar 1.244.000 pesetas.

El acusado Carlos José nació en 1954 y tiene antecedentes penales cancelables.

Alfonso , además de los antecedentes penales consignados en el apartado primero, fue condenado como autor de delito de robo por la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 19 de marzo de 1997, a la pena de dos años y seis meses de prisión menor".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : Que condenamos a Alfonso como autor de dos delitos de robo con intimidación en las personas, previstos y penados en los artículos 237 y 242 del Código Penal, apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en los dos delitos, la agravante de reincidencia, a dos penas de prisión de cuatro años, accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas correspondientes.

   A Inocencio se le condena como autor de tres delitos de robo con intimidación en las personas, previstos y penados en los artículos 237 y 242 del Código Penal, apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad Criminal, en todos los delitos, la agravante de reincidencia, a tres penas de cuatro años de prisión, accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas correspondientes.

   Asimismo, condenamos a Carlos José como autor de un delito de robo con intimidación, de los mismos artículos, sin circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias de suspensión de empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas correspondientes y le absolvemos por el otro de los delitos de robo por los que fue acusado, declarando de oficio las costas que correspondan a esta imputación.

   En concepto de responsabilidad civil Alfonso indemnizará a Ibercaja en 1.500.000 pesetas por el primero de los delitos; Inocencio a la misma entidad en 1.167.450 pesetas y Alfonso , Inocencio y Carlos José , solidariamente, indemnizarán a Caja Rioja en 239.000 pesetas.

   Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarles el tiempo en que por esta causa hubiere estado privado de libertad.

   Se aprueban los autos de solvencia e insolvencia dictados por el Juzgado de Instrucción en las piezas sobre responsabilidades pecuniarias de los acusados".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los recurrentes Alfonso , Inocencio y Carlos José , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias pra su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Alfonso , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías artículo 24.2 y a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, artículo 24.1 ambos del texto Constitucional.

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocenica del artículo 24.2 de la Constitución.

La representación procesal de Inocencio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías artículo 24.2 y a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, artículo 24.1 ambos del texto Constitucional.

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocenica del artículo 24.2 de la Constitución.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida de los artículos 15 y 16 del Código Penal.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida de los párrafos 5º y 6º del artículo 21 del Código Penal.

La representación procesal de Carlos José , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Basado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, por no aplicación del artículo 21 párrafo 5º del Código Penal.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la Votación prevenida el 23 de Marzo de 2.001.-

El motivo con que se inicia este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, y a un proceso con todas las garantías, vulneración determinada, según el recurrente, por haber basado el tribunal de instancia su sentencia condenatoria en pruebas que deberían haber sido declaradas nulas, como fueron los reconocimiento fotográficos iniciales en los que la policía mostró a posibles testigos fotografías concretas, sin haber recurrido a reconocimientos en rueda, cuando era así que ya estaba detenido cuando se practicaron, así como por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

Repetidamente se ha expresado en la jurisprudencia de esta Sala que la finalidad y veracidad del reconocimiento de personas acusadas no se desvirtúan porque los testigos que reconocen a esas personas hubieran reconocido previamente a las mismas en fotografías que a tal fín les hubieran sido exhibidas, diligencia realizada normalmente por la policía con finalidad meramente de contar con un punto de partida imprescindible para sus investigaciones, pero que, aun no constituyendo prueba de cargo, no es un inicio viciado de la búsqueda de prueba, si al realizarse el reconocimiento fotográfico no se ha ejercido inducción alguna sobre las personas que lo efectúan para la designación de la que deben reconocer, sino que se les ha mostrado una serie de fotografías sin hacerles indicación alguna. También hay que recordar que la verdadera prueba la constituye el reconocimiento en la forma que establecen los artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si se estimara precisa y, desde luego, que ese reconocimiento de la persona imputada se haga o se confirme mediante la comparecencia en juicio oral del testigo reconocedor del acusado (sentencias de 3 de Enero y 7 de Marzo de 1.997 y 11 de Marzo de 1.998).

Así ha sucedido en el presente caso. Tras las realización de un atraco en la sucursal de IBERCAJA, en Montelarreina el 20 de Noviembre de 1.996, las diligencias previas que se incoaron en averiguación de esos hechos fueron archivadas, pero, cuando fueron detenidos como sospechosos en un hecho similar cometido el 1 de Agosto de 1.997 en San Vicente de la Sonsierra varias personas, entre ellos el presente recurrente, se procedió por la Guardia Civil, que actuó en la primera temporalmente de esas ocasiones, a mostrar a cuatro testigos del hecho de 1.996 varias fotografías, entre las que se incluía la de este acusado, con el resultado de que todos los que participaron en esa diligencia reconocieron la fotografía del mismo. No podía en aquel momento procederse directamente a realizar un reconocimiento en rueda, pues este acusado se hallaba detenido en Alava y el reconocimiento fotográfico se hacía en Haro. Más tarde, acordado el traslado del imputado a esta localidad, se procedió en el Juzgado de Instrucción, a presencia judicial y asistido el acusado de letrado, a practicar por dos veces seguidas, cambiando de situación a los siete componentes un reconocimiento en rueda, con resultado positivo de reconocimiento del mismo por dos testigos, los que posteriormente acudieron al juicio oral y, en condiciones de inmediación con el tribunal y de real posibilidad de contradicción, ratificaron sus anteriores reconocimientos de la persona de este acusado. Ni aparece pues vicio alguno sobre la validez probatoria de los reconocimientos, y en los diversos momentos en que se hicieron estuvo el sujeto pasivo de los mismos asistido de letrado con posibilidad de defenderse y fue oído por los jueces y magistrados intervinientes en dichas ocasiones.

El motivo ha de ser desestimado.

El otro motivo del recurso se introduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia infracción del derecho del recurrente a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Su condena estima haberse pronunciado sin que contara el tribunal de instancia con prueba de cargo válida. Nuevamente se alegan los defectos de la iniciación de las investigaciones mediante reconocimientos fotográficos a los que se añade no participó su letrado defensor pese a estar ya nombrado, que la identificación no fué absoluta y que no consta no se comunicaran los testigos entre sí, señalando que, en el reconocimiento en rueda, solo dos de los cuatro que inicialmente dijeron reconocerle le vuelvan a reconocer. En cuanto a su participación en el atraco del 1 de Agosto de 1.997, en San Vicente de la Sonsierra señala el recurrente que solo existe el indicio del encuentro de una peluca en el coche que conducía, pero frente a ello opone que no se reconoció debidamente el coche, que no tenía la misma matrícula que el observado en el lugar del hecho, que fué detenido a varios kilómetros de donde esté se cometió, que llevaba ropa muy distinta de la señalada, que no se le encontró dinero alguno, que los otros inculpados siempre le han exculpado a él, que el hecho de haber sido encontrado conduciendo el vehículo de su cuñado es contrario a que un testigo dijera haber observado a tres personas a pié en una campa y que no es posible que estuviera cometiendo el hecho a las 9'30 de la mañana si no consta cogiera el coche antes de las 9 en una localidad de Vizcaya muy alejada de San Vicente de la Sonsierra.

El éxito de este motivo, en cuanto se refiere al hecho cometido en Casalarreina, dependía de que se acogiera el precedente motivo de este recurso, sin que pueda significar infracción alguna que los reconocimientos fotográficos, mero inicio de las investigaciones, pero no constitutivos de prueba, hubieran precisado de la presencia de su letrado, ni hay base alguna para afirmar una hipotética comunicación entre los que intervinieron en reconocer las fotografías, ni aqueja de invalidez la prueba de reconocimiento por dos testigos el que otros dos no confirmaran lo que en el reconocimiento por fotografías antes dijeran.

En cuanto a la participación en el hecho cometido el 1 de Agosto de 1.997, no es admisible que se pretendan introducir interpretaciones interesadas y distintas a la efectuada por el tribunal que, no solo ha sopesado las aparentes contradicciones que en el motivo se alegan, como sucede con la diferencia de placas de matrícula aunque el vehículo fuera de la misma marca, modelo y color, sino que con impecable lógica, ha atendido a la prueba testifical sobre presencia de tipos personas en el caso y a la implausibilidad de que el acusado se encontrara en la pista forestal en que fué encontrado con el vehículo, que era lugar por donde huyeron los autores del hecho, y a la falta de credibilidad y coherencia de sus explicaciones respecto al hecho cuando dijo que llegó allí por error mientras hacia tiempo para ver a su ex-cónyuge en Vitoria y que buscaba endrinas, frutos que para un buscador de ellas, es bien sabido que no son recolectables hasta alrededor de dos meses más tarde de primeros de Agosto.

El motivo ha de ser, por tanto, desestimado.

Recurso de Inocencio :

Los dos primeros motivos de este recurso se formulan en idéntica forma que los del recurso precedente por lo que los argumentos utilizados para su desestimación han de tenerse por igualmente dichos aquí para su desestimación, teniendo en cuenta que, a diferencia del anterior recurrente, no se alegan en el segundo motivo de este recurso argumentos concretos que se opongan a la forma de tener por desvirtuada por el tribunal de instancia la presunción de inocencia a que el recurrente dice acogerse.

Ambos motivos han de ser desestimados.

En el motivo que se introduce ordinalmente en tercer lugar entre los de este recurso se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, en concreto de los artículos 15 y 16 del Código Penal, al estimarse delito consumado los hechos que tuvieron lugar el 1 de Agosto de 1.997, que debieron haber sido calificados como realizados en grado de tentativa.

Es criterio pacífico mantenido por esta Sala en numerosas resoluciones que la consumación en los delitos de robo se produce cuando el sujeto activo ha obtenido la libre disponibilidad de la cosa mueble sustraída, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de poca duración (sentencias de 1.998, 23 de Marzo y 20 de Diciembre de 1.999 y 20 de Marzo de 2.000).

En el presente caso no solo se sustrajeron durante unas horas a persecución alguna los agentes del robo, tiempo durante el que tuvieron la disponibilidad del dinero arrebatado en la sucursal de Caja Rioja de San Vicente de la Sonsierra, sino que, incluso, una parte de ese dinero, en cuantía superior a doscientas treinta y nueve mil pesetas, no llegó a ser recuperada. Por ello fué correcto el criterio del tribunal sentenciador de estimar el delito como consumado y no constituyó infracción legal la no aplicación al caso de los artículos 15 y 16.2 del Código Penal que hablan de la tentativa de delito.

El motivo ha de ser rechazado.

El motivo formulado en último lugar en el recurso se apoya en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega infracción de Ley determinada por inaplicación de los números 5º y 6º del artículo 21 del Código Penal y no apreciarse en la sentencia la atenuante de reparación o atenuación del daño causado con el delito, pese a que, con antelación al juicio oral, solicitaron este recurrente y el tercer acusado que se les llevara al lugar donde escondieron la parte no recuperada del botín con el fín de disminuir, mediante su encuentro, el daño causado por el delito.

El número 5 del articulo 21 del Código Penal, de novedosa regulación en el Código Penal de 1.995, como ya había sido afirmado en la doctrina de esta Sala respecto a su antecedente anterior conocido como arrepentimiento espontáneo, prescinde de cualquier referencia a la motivación que pudiera haber llevado al culpable que repara o disminuye los efectos del delito, a adoptar la conducta reparadora, para centrarse en su mera existencia objetiva, que se entiende merecedora de una disminución de pena en razón de una actividad beneficiadora para la víctima del delito. Ha sido objeto, con tal fín, de una ampliación en su posibilidad de ser apreciado hasta el momento de la celebración del juicio oral.

En tal sentido parece que las manifestaciones de este recurrente, que se adhirió a las que ofreció realizar otro de los acusados, pues se hizo una diligencia de búsqueda del dinero no encontrado inicialmente, con inmediatez anterior a la celebración del juicio, pero, en cambio no tuvo objetivamente el efecto reparador parcial del daño cometido por el robo, y ni aun siquiera con la fallida búsqueda en el lugar que él y el coacusado indicaron, muy carno a zonas de paso y viviendas humanos, se puede admitir que lo determinara una real voluntad colaboradora merecedora de apreciación de la atenuante, ni aún siquiera por la vía de la analogía del número 6º del mismo artículo 21 del Código Penal, teniendo en cuenta que habrá de cuidarse evitar que, por vía de una amplia analogía se admitan con valor atenuante lo que en realidad son solo otras circunstancias que no pueden ser apreciadas por falta de alguno de sus fundamentales e imprescindibles elementos.

El motivo en su doble vertiente ha de ser desestimado.

Recurso de Carlos José :

Se ha introducido este recurso por un único motivo, que alega infracción de Ley con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y coincide con el formulado en último lugar en el recurso precedente.

No solo procede que siga el mismo destino adverso que el igual motivo del otro recurso, sino que, además, constatado el fallecimiento de este recurrente y teniendo en consideración la extinción de la responsabilidad penal que ha decretado la Audiencia de instancia, y que, conforme a los artículo 115 y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el fallecimiento del inculpado determina la extinción de tal responsabilidad de tipo penal, pero no de la civil dimanante del hecho, procede ahora la desestimación del motivo, carente ya de objeto.

III.

FALLO