ATS, 27 de Abril de 2004

1. - Por la presente queja se pretende que se tengan por preparados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra una Sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la recaída en primera instancia en un juicio ordinario sobre modificación de la cuota de participación en los elementos comunes correspondiente a la totalidad de los locales de negocio ubicados en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal. En la medida en que la Sentencia que se pretende recurrir en casación y por infracción procesal recayó en un juicio ordinario, seguido bajo la nueva regulación de la LEC 1/2000, es indiscutible el sometimiento al régimen de los recursos extraordinarios que ésta diseña, de conformidad con lo establecido en su art. 2, de modo que, habiéndose anunciado por la parte recurrente los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia, procede examinar, primeramente, si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 de la nueva LEC, pues si la Sentencia dictada por la Audiencia no es susceptible de ser recurrida en casación, ello determinará la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero, y regla 5ª de la LEC 2000. En el caso examinado, al venir determinado el cauce procedimental por razón de la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito (art. 249.1-8º LEC 2000), la vía de acceso al recurso de casación queda circunscrita al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 que exige que la resolución del recurso presente interés casacional, por estar dicho cauce contraído a los juicios tramitados en razón a la materia, pues es reiterada doctrina de esta Sala, que los supuestos de recurribilidad contemplados en los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 son distintos y excluyentes. Así pues, el examen de la recurribilidad en casación de la resolución impugnada se desplaza, en el presente caso, hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca, ya que éste constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada en la fase de preparación del recurso, constatándose mediante la utilización de parámetros predominantemente objetivos - aquellos que emplean los arts. 477.2,3º y 479.4 de la LEC 1/2000- que revelen con racional suficiencia, ya en esa fase de preparación del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para quien recurre. Conviene señalar, al respecto, que la acreditación de dicho presupuesto le incumbe llevarla a cabo a la parte recurrente a la hora de preparar el recurso de casación, y que dicha carga conlleva la de hacerlo de la forma y con la extensión precisa para permitir verificar su verdadera presencia en esa fase del recurso, siempre bajo la superior consideración de que el interés casacional que objetiviza el ordinal 3º del art. 477.2 descansa en la finalidad de crear autorizada doctrina jurisprudencial sin renunciar, por supuesto, a la función nomofiláctica que es propia del recurso de casación, finalidad aquélla que no por ser indirecta reviste menor importancia, sino que, por el contrario, el legislador la ha erigido en fundamento mismo del recurso de casación. Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél transcendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de preparación, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi". Además, es de la mayor importancia conocer en el momento de la preparación del recurso tanto la infracción normativa que se denuncia como el concreto interés casacional en que aquél se fundamenta, para juzgar acerca de la idoneidad de la vía impugnatoria de carácter extraordinario escogida, pues no puede utilizarse el recurso de casación para denunciar supuestas infracciones de naturaleza procesal, en línea interpretativa y de aplicación del art. 479.4 de la nueva LEC, en relación con los arts. 477.1 y 469.1 de la misma Ley, que esta Sala ha venido manteniendo en Autos, entre otros, de fecha 18 y 25 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 8, 15 y 29 de octubre, 5, 19 y 26 de noviembre y 3, 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de 21 de enero, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 11, 18 y 25 de marzo, 1 y 8 de abril, 6 de mayo, 10 de junio y 1, 8, 15 y 31 de julio, 16 y 30 de septiembre, 21 de octubre, 11 de noviembre, 9 y 16 de diciembre de 2003, y, también, de fecha 20 y 27 de enero, 3, 10, 17 y 24 de febrero, 9 23 y 30 de marzo y 20 de abril de 2004 (recursos números 590/2002, 528/2002, 503/2002, 613/2002, 733/2002, 570/2002, 388/2002, 2429/2001, 685/2002, 172/2002, 709/2002, 737/2002, 725/2002, 785/2002, 656/2002, 665/2002, 820/2002, 730/2002, 655/2002, 1034/2002, 842/2002, 914/2002, 1158/2002, 1087/2002, 1032/2002, 1120/2002, 1121/2002, 1388/2002, 1427/2002, 1386/2002, 1256/2002, 1378/2002, 115/2003, 109/2003, 175/2003, 296/2003, 860/2002, 1519/2002, 171/2003, 105/2003, 1357/2002, 386/2003, 771/2003, 817/2003, 630/2003, 824/2003, 1053/2003, 913/2003, 1029/2003, 1060/2003, 1393/2003, 1446/2003, 1472/2003, 1391/2003, 1313/2003, 1548/2003, 52/2004, 153/2004, 143/2004 y 268/2004), de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.2, 3º, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la denegación de su preparación.

2. - Respecto al interés casacional, la parte recurrente, en su escrito preparatorio, alega lo siguiente: "En el presente supuesto existe interés casacional al aplicar la sentencia recurrida normas jurídicas (en concreto la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), así como la Ley 8/1999 de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal". Pues bien, el escrito preparatorio plantea, como primer problema, descubrir en cuál de los supuestos previstos del art. 477.3, párrafo primero, LEC 2000 pretende fundar la parte recurrente el supuesto interés casacional. Toda vez que dicho escrito preparatorio no contiene expresión de Sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que pudiera fundarse el interés casacional, como exige el art. 479.4 LEC 2000, incumpliéndose con ello los requisitos formales legalmente exigidos y necesarios para apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional basado en la oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, o, en su caso, en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, parece claro -como lo corrobora lo alegado en la queja- que, en su escrito preparatorio, la parte recurrente, para fundamentar la procedencia del recurso de casación, ha optado por el supuesto de interés casacional último de los contemplados en el art. 477.3, párrafo primero, LEC 2000, es decir, por la invocación de la aplicación, por parte de la Sentencia recurrida, de norma con vigencia inferior a cinco años.

3. - Así las cosas, la preparación intentada resulta defectuosa, pues, de un lado, es lógica consecuencia de la delimitación del ámbito material del recurso de casación que el "interés casacional" no puede venir referido a normas o jurisprudencia de contenido procesal, sino sustantivo propio del mismo, según es inherente a su función nomofiláctica, por lo que las cuestiones procesales quedan fuera de su ámbito, y, por esa razón, ha señalado esta Sala que la novedad de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, no puede sustentar el "interés casacional". La ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales" (vid. AATS de 12-3-2002, 26-3-2002, 28-5-2002, 11-6-2002, 18-6-2002, 15-10-2002, 30-12-2002, 15-7-2003, 4-10-2003, 28-10-2003, 18-11- 2003, 2-12-2003 y 17-2-2004, en recursos 2288/2002, 91/2002, 32/2002, 360/2002, 265/2002, 1034/2002, 610/2002, 781/2003, 482/2003, 911/2003, 906/2003, 834/2003 y 89/2003). Por otro lado, la invocación genérica e indiscriminada que hace la parte recurrente, en su escrito preparatorio, a la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, no puede permitir, por sí misma, el acceso a la casación por la vía del interés casacional fundado en la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, ya que, con independencia de que alguno de los preceptos de aquélla (vid. art. 8 que da redacción al art. 12, antes art. 11, de la LPH), o parte de los mismos, ya habían sido objeto de interpretación jurisprudencial al ser sustancialmente idénticos, en su contenido, a los que se recogían en la redacción originaria de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal -cuestión ésta, que, en todo caso, debería examinarse en la fase de admisión del recurso de casación-, no puede obviarse el hecho de que la Ley 8/1999, de 6 de abril, que, al parecer, se cita como infringida, contiene preceptos que, al determinar el cauce procedimental adecuado para el ejercicio de determinado tipo de acciones, al fijar, en algunos casos, el foro determinante de la competencia territorial, al señalar los documentos que, en ciertos supuestos, han de acompañarse a la demanda que se presente y los requisitos legales que, para su admisión, deben cumplirse, al posibilitar la adopción, por parte del órgano judicial, de determinadas medidas cautelares, y, además, al concretar alguno de los posibles efectos de la Sentencia que pudiera dictarse, es indudable que tienen naturaleza procesal, no pudiendo venir referido el "interés casacional", como antes se dejó sentado, a normas o jurisprudencia de contenido procesal, sino sustantivo propio del recurso de casación, según es inherente a su función nomofiláctica, por lo que las cuestiones procesales quedan fuera de su ámbito, debiendo denunciarse las mismas a través del recurso extraordinario por infracción procesal, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación -a la que, también, por cierto, se hace referencia en alguno de los preceptos de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que se cita en el escrito preparatorio-, la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000; vid. AATS, entre otros, de 4 , 11, 18 y 25 de febrero, 4, 11, 18 y 25 de marzo, 1, 8 y 29 de abril, 6 y 27 de mayo, 1 y 15 de julio, 23 de septiembre, 7, 14 y 21 de octubre, 18 de noviembre y 2, 9 y 16 de diciembre de 2003, así como de 27 de enero y 17 de febrero de 2004, en recursos 1427/2002, 1352/2002, 1438/2002, 1386/2002, 1505/2002, 1356/2002, 1258/2002, 1279/2002, 104/2003, 1159/2002, 2/2003, 88/2003, 286/2003, 1406/2002, 1471/2002, 331/2003, 217/2003, 304/2003, 105/2003, 386/2003, 998/2003, 815/2003, 1061/2003, 1086/2001, 906/2003, 1025/2003, 1218/2003, 686/2003, 965/2003, 713/2003, 1029/2003, 955/2003, 1060/2003, 808/2003 y 1081/2003, 1259/2003, 89/2003, 1525/2003 y 2/2004), y, precisamente, en la naturaleza material del interés casacional se halla la razón por la que en el régimen provisional, que se regula en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, existe una subordinación del recurso por infracción procesal al de casación, supeditación que es absoluta en relación con las resoluciones recurribles por la vía del "interés casacional" (regla 2ª de dicha Disposición final 16ª), pues el presupuesto que dicho interés comporta ha de quedar referido a la infracción de norma propia del ámbito del recurso de casación y, únicamente la presentación y preparación de éste, posibilita la preparación del otro recurso extraordinario frente a las resoluciones a que se refiere el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, por lo que, en conclusión, la invocación que, en el escrito preparatorio, se hace a la citada Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, no cabe estimarla suficiente para que pueda entenderse cumplida la finalidad a la que tiende el requisito formal exigido por el art. 479.4 LEC 2000, en la medida en que la indicación de la infracción legal que se considera cometida constituye un presupuesto de recurribilidad establecido por el legislador para la preparación del recurso de casación, que se orienta, entre otros fines, a que el tribunal que debe decidir sobre ella pueda comprobar la concurrencia, a su vez, de otros presupuestos del recurso, traídos especialmente por la delimitación del ámbito material de cada uno de los recursos extraordinarios que diseña la nueva ley de procedimiento (AATS de 9-4-2002, en recursos nº 2338/2001 y 2466/2001, 16-4-2002, en recursos nº 63/2002 y 2351/2001, 30-4-2002, en recurso nº 2449/2001, hasta los más recientes de fecha 31-7-2003, en recurso nº 771/2003, 16-9--2003, en recurso nº 736/2003, 30-9-2003, en recurso nº 532/2003 y 30-12-2003, en recurso nº 2566/2001), lo que tiene trascendencia no sólo cuando se apliquen definitivamente las previsiones normativas de la nueva LEC, sino, incluso, mientras se mantenga el régimen provisional establecido en su Disposición final decimosexta, en todo caso, por razones de seguridad jurídica, y, además, por ser diferentes los requisitos formales que vienen exigidos para cada uno de los recursos extraordinarios, distintas las causas de inadmisión de los mismos y diverso el alcance de los efectos de la Sentencia que los resuelve. Consecuentemente, se trata de un requisito esencial, cuya omisión no puede ser subsanada, a través del recurso de reposición preparatorio de la queja, o en un momento ulterior, pues constituye un presupuesto de recurribilidad establecido en la ley para la preparación del recurso de casación, que se orienta a que el Tribunal "a quo" pueda decidir sobre la procedencia del recurso intentado, de tal modo que la expresión de la infracción legal cometida, que se exige en el art. 479 LEC 2000, implica dejar ya concretada y delimitada, en la fase inicial, la pretensión impugnatoria, referida a las vulneraciones normativas que la parte recurrente intente suscitar, por lo que en la interposición se argumentará sobre las infracciones ya invocadas en la preparación (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán...sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4, de la LEC 2000, y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito preparatorio (nunca distintas), siendo claro que este sistema legal hace imprescindible, en el régimen de la LEC 1/2000, que se atienda el requisito de indicación, con la suficiente precisión para que se cumpla la finalidad perseguida por la norma, de la infracción sustantiva que se considera cometida, y su incumplimiento ha de conllevar la consecuencia de la denegación del recurso, siendo la condición de presupuesto o requisito procesal, de tinte instrumental y marcado componente funcional, lo que hace insubsanable el incumplimiento de la carga impuesta a la parte recurrente en casación (cf. SSTC 16/92, 41/92, 29/93, 18/98 y 23/99).

4. - En consecuencia, no siendo susceptible de recurso de casación la Sentencia recaída en segunda instancia en el proceso del que trae causa la presente queja, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada, tal y como se ha visto, a la recurribilidad en casación de la Sentencia de apelación (Disposición final decimosexta en su apartado 1, primer párrafo, y regla 5ª de la LEC 2000), razón por la que procede desestimar la presente queja, con la subsiguiente confirmación de la decisión denegatoria de la Audiencia, siendo doctrina constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios una cuestión de orden público procesal sustraída al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional (SSTC 90/86, 93/93 y 37/95 entre otras), por lo que esta Sala -que es la titular de la última palabra en materia de acceso a los recursos extraordinarios- al controlar la recurribilidad y la preparación debe atender, en todo caso, a los criterios jurídicos correctos y efectivamente procedentes sean o no coincidentes con los expuestos por el tribunal "a quo" al denegar la preparación, no pudiendo entenderse, por lo argüido, que la resolución desestimatoria sea producto de una interpretación rigorista y excesivamente formal de la norma que, por ello, pudiera vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, ya que, entre otras finalidades, las exigencias formales que se predican del escrito preparatorio del recurso están orientadas a constatar si la resolución que se combate es susceptible de ser recurrida en casación, de tal modo que puedan facilitar los elementos de juicio para decidir si en el caso contemplado existe el "interés casacional" que posibilita el recurso, y, por ello, su inobservancia constituye un supuesto de preparación defectuosa en la medida en que no permite apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional, por lo que lejos de resultar meras formalidades impeditivas o limitativas del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, obedecen a una finalidad -la constatación de los presupuestos a que se subordina el recurso- para cuya consecución resultan no sólo necesarias, sino también proporcionadas, en línea con las exigencias constitucionales plasmadas, entre otras, en las SSTC 216 y 218/98, 170/99 y 111/2000.

5. - Por último, cabe señalar, que, aun cuando se atendiera -a pesar de ser, como ya antes se adelantó, el del "interes casacional" el cauce adecuado para el acceso a la casación- al criterio de la cuantía litigiosa para examinar, por el cauce indebido del ordinal 2º del art. 477.2 LEC 2000, la procedencia del recurso de casación -criterio éste que, para determinar la clase de juicio a seguir, erróneamente, tomó en consideración la Juez de Primera Instancia, en su Auto de fecha 14 de mayo de 2001, al admitir la demanda y al que, también, atendió, en un primer momento, la Audiencia en su Auto, de fecha 29 de julio de 2003, denegatorio de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal-, tampoco cabría el acceso al mismo por razón de la cuantía litigiosa, por cuanto el pleito se siguió, por la expresa voluntad de las partes, como de cuantía indeterminada (fundamento de derecho cuarto del escrito de demanda y primero del escrito de contestación a la demanda), de manera que esa indeterminación de la cuantía litigiosa vedaría, en tal caso, el acceso a la casación, pues esta Sala ha venido señalando reiteradamente que el requisito de rebasar el valor del pleito el límite que fija el art. 477.2, 2º LEC 2000 no concurre, tanto en los supuestos en que el interés económico es menor a la referida cifra de veinticinco millones, como en aquellos en que existe una falta de concreción de la cuantía (AATS, entre los más recientes, de 20 y 27 de enero, 3, 10, 17 y 24 de febrero, 2, 9 16 y 30 de marzo y 6 de abril, en recursos 1275/2003, 1392/2003, 1473/2003, 1338/2003, 26/2004, 1535/2003, 1216/2003, 108/2004, 156/2004, 1528/2003, 223/2004 y 262/2004).LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de la entidad mercantil EXTRA CONTINENTAL TRADING, S.L., contra el Auto de fecha 29 de julio de 2003, que se confirma, por el que la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, denegó tener por preparados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de 25 de junio de 2003, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos, a la que se devolverán las actuaciones (autos de juicio ordinario num. 332/2001 y rollo de apelación num. 3133/2002).

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.