STS, 9 de Octubre de 2012

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 544/2.008 seguido ante la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, se dictó sentencia el 12 de enero de 2.011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLAMOS: 1º.- Estimar parcialmente el presente recurso, declarando el derecho de aquellos recurrentes que desempeñan en la empresa Terminales Químicos, SA, los puestos de trabajo de jefe de operaciones y operarios de planta a estar inscritos en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores del mar a partir del momento de su desempeño efectivo. 2º.- Desestimar el resto de las pretensiones deducidas en este proceso. 3º.- No hacer expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Instituto Social de la Marina y de los recurrentes en la instancia se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- El 26 de mayo de 2.011 la representación procesal del Instituto Social de la Marina presentó escrito en la Secretaría de esta Sala interponiendo su recurso de casación en base a un único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en el que denuncia la infracción del artículo 79.3.h) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general.

Dicho escrito termina suplicando a la Sala que dicte " sentencia que, estimando el presente recurso de casación, revoque la sentencia de instancia y desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pablo Jesús y otros contra las resoluciones de la Entidad que representamos que denegaron su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar ".

CUARTO.- Transcurrido el plazo para que la representación de los actores en la instancia, que había preparado recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña presentara escrito de interposición de dicho recurso ante este Tribunal Supremo, por decreto de 10 de junio de 2.011 se declaró desierto su recurso, continuando el procedimiento únicamente respecto del recurso interpuesto por el Instituto Social de la Marina.

QUINTO.- Por Auto de la Sección Primera de 19 de enero de 2.012 se admitió a trámite el recurso interpuesto por el Instituto Social de la Marina y se remitió para su sustanciación a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 8 de marzo siguiente, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

SEXTO.- Despachando el traslado conferido, la representación procesal de la parte recurrida formalizó escrito de oposición al recurso de casación en el que solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dos de octubre de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por varios trabajadores de la empresa "Terminales Químicos, S.A." contra la resolución del Instituto Social de la Marina que había denegado su encuadramiento en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores del mar, y declara el derecho de los actores que ocupan los puestos de trabajo de jefe de operaciones y operarios de planta a ser inscritos en dicho régimen especial. Desestima, sin embargo, los recursos acumulados interpuestos por los recurrentes que ocupan los puestos de trabajo de jefe de mantenimiento y jefe de terminal. Asienta esta diferenciación en el criterio realista empleado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, conforme al cual ese régimen especial está reservado a los trabajadores que realmente se dedican a la actividad de carga y descarga de barcos, y no a todos los que trabajan para una empresa cuya actividad principal sea esa.

Así lo explica en los fundamentos jurídicos segundo y tercero:

"(...) de todos es conocida la doctrina jurisprudencial que de manera constante, al menos desde sentencia de 15 abril 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , viene sentando que los trabajadores que llevan a cabo trabajos de estiba y desestiba de buques y que prestan servicios no en sociedades estatales sino en empresas privadas, que se dedican a la actividad de carga y descarga de barcos, tienen que ser dados de alta en el régimen especial de la seguridad social de los trabajadores del mar.

Queda, pues, con ello reducida la contienda a determinar cuales sean el carácter, naturaleza y circunstancias de las prestaciones laborales que los trabajadores recurrentes llevan a cabo para la empresa Terminales Químicos SA en el puerto de Barcelona; ya que, según la meritada doctrina jurisprudencial, no todos los trabajadores de las empresas privadas que se dedican a la actividad de carga y descarga de buques han de estar encuadrados en el régimen especial de la Seguridad social mencionado, pues tal exigencia únicamente es aplicable a los trabajadores de tales empresas que trabajan en ellas como estibadores portuarios, llevando a cabo los trabajos propios de los mismos, mientras que los restantes trabajadores de esas empresas privadas, los que no desarrollan la actividad de carga y descarga de naves, han de ser afiliados al régimen general de la Seguridad Social.

Tercero.- Desde tal perspectiva cobra especial importancia la prueba documental toda que ha sido traída al proceso, los informes técnicos aportados por la actora y, en especial, el muy detallado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De la misma resulta que tanto los jefes de operaciones, como los operadores de planta de la empresa Terminales Químicos SA llevan a cabo tareas esenciales para poder efectuar la carga y descarga de los buques que transportan aquellos productos químicos que comercializa la referida empresa privada. Los primeros, los jefes de operaciones, al incluir entre sus tareas, además de la de coordinar con el primer oficial o capitán de los barcos las operaciones de carga y descarga, el de subir a bordo de los buques participando en la operación de corte de tanque y supervisar las mediciones de tanque que realizan los operadores. Los segundos, los operadores de planta, al incluir entre sus tareas además de colaborar en la colocación de las escaleras o pasarela de acceso al buque, el de realizar las funciones de conexión mediante brazo o manguera, controlar la descarga y tomar muestras del producto, todo ello junto con la de realizar operaciones de limpieza de tanques y tuberías. Tareas todas ellas que se corresponden claramente con las operaciones portuarias de estiba y desestiba y trasbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo en los buques dentro de la zona portuaria, lo que conlleva que hayan de ser incluidos en el régimen especial de trabajadores del mar, tal como se deduce del propio artículo dos.a) del Decreto 2864/1974 , que regula dicho régimen especial, en relación con el artículo dos del real decreto ley 2/1986, de 23 mayo .

Por contra, no cabe atribuir la condición de estibadores portuarios, a los efectos pretendidos de inclusión en aquel régimen especial de trabajadores del mar, a aquellos recurrentes que ocupan en la empresa Terminales Químicos SA el puesto de trabajo de jefe de mantenimiento y jefe de terminal. Y ello en cuanto el puesto de jefe de mantenimiento no guarda una relación directa con la carga y descarga de los buques, sino con tareas de conservación de las instalaciones (tanques y tuberías) de la referida empresa química; y el segundo, el de jefe de terminal, en cuanto consiste en el desempeño de tareas directivas, de supervisión de trabajos, de coordinación de toda la terminal, tanto a nivel de personal como de operativa, que no pueden calificarse de estiba y desestiba de buques".

SEGUNDO.- No conforme con este criterio, el Instituto Social de la Marina defiende la legalidad de la actuación administrativa impugnada en la instancia denunciando en esta sede casacional la infracción por la sentencia recurrida del artículo 79.3.h) de la Ley 48/2.003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general.

Argumenta que el referido artículo 79 contiene la definición del servicio portuario de manipulación de mercancías, excluyendo de las mismas las operaciones de carga, descarga y trasbordo de mercancías realizadas por tubería. Agrega que es "indiscutido" que este es el concreto caso de este proceso. Y concluye su razonamiento diciendo que "Si el art. 2. a) 6 del Decreto 2.864/1.974, de 30 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de las leyes que regulan este Régimen Especial considera incluido en él el trabajo de los estibadores portuarios y la normativa que regula lo que se entiende por servicios portuarios, y más concretamente, los servicios portuarios comprensivos de las tareas de estiba y desestiba de buques, entiende que dichas tareas, cuando se realizan por tubería (...) no están comprendidas en dichos servicios, resulta obvio que debió desestimarse el recurso contencioso-administrativo". Y al no hacerlo así, la Sala de instancia incurrió, a su entender, en la infracción que se denuncia.

La representación de los trabajadores afectados considera que la infracción denunciada no puede ser aceptada como motivo de revocación de la sentencia, simple y llanamente porque el precepto que se reputa infringido no es aplicable al caso. Para ella, el objeto de este procedimiento es el encuadramiento de unos trabajadores en el régimen especial dicho. Y conforme al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, expresado entre otras en las sentencias de 15 de abril de 2.003 , 9 de julio de 2.004 y 25 de septiembre de 2.007 , deben ser encuadrados en este régimen todos los trabajadores que lleven a cabo servicios de estiba y desestiba de buques, sea en sociedades estatales o en empresas privadas. Esta cuestión, afirma, es totalmente independiente de que la actividad concretamente desarrollada sea considerada, o no, un servicio público portuario, que es el objeto del artículo 79 de la Ley 48/2.003 .

TERCERO.- Una primera precisión se impone a la hora de abordar este único motivo del recurso de casación, y es que el artículo que, formalmente, la Administración reputa infringido no estaba vigente en la fecha del acto administrativo impugnado (sí en la de la sentencia, pero ello es irrelevante porque el carácter revisor, a estos efectos, de la jurisdicción contencioso administrativa hace que deba atenderse a la fecha de aquél para determinar el Derecho aplicable, conforme al principio "tempus regit actum": cfr. sentencia de 9 de junio de 2.008, recurso de casación 6.689/2.005 , con cita de otras. Efectivamente, el contenido que la parte recurrente otorga al art. 79.3.h) de la Ley 48/2.003 revela que se está refiriendo a la redacción del precepto introducida por la Ley 33/2.010, de 5 de agosto, de modificación de la anterior. Sin embargo, el acto administrativo originario impugnado en la instancia es de fecha 2 de septiembre de 2.008, y por tanto anterior a aquella Ley. En esa fecha, antes de la reforma de 2.010, el art. 79 de la Ley 48/2.003 se dedicaba a regular el "observatorio permanente del mercado de los servicios portuarios básicos", y no tenía apartado 3.

De todos modos, ello no priva de objeto a este recurso, ya que antes de esa reforma las operaciones de carga, descarga y transbordo realizados por tubería estaban igualmente excluidos de la definición legal de "servicio portuario básico" por el art. 85.3.g) de la Ley 48/2.003 , redacción originaria. Ello quiere decir que la norma que materialmente se reputa infringida sí estaba vigente en la fecha del acto impugnado y era aplicable al caso, aunque estuviese ubicada en un lugar distinto del indicado por el recurrente. Y de hecho, la norma está correctamente citada en la contestación a la demanda (folio 6 de la contestación, 164 del rollo de instancia). Lo que evidencia que no hay ninguna indefensión para la parte recurrida -que tampoco la ha denunciado, entrando directamente a combatir la aplicabilidad al caso de esa norma- y nos obliga a examinar la infracción denunciada; eso sí, atendiendo a la normativa vigente en la fecha del acto impugnado, y no después.

CUARTO.- Hecha esta precisión inicial, la cuestión que plantea este recurso de casación, como pone de manifiesto con notable precisión la parte recurrida, es la de si la definición legal que da la normativa estatal de puertos sobre la actividad de estiba y desestiba es aplicable o no al ámbito personal del régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar, que incluye a los "estibadores portuarios" conforme al art. 2.a), apartado 6, del Decreto 2.864/1.974 .

Y la respuesta a este interrogante ha de ser afirmativa. La Ley que regula el régimen especial de los trabajadores del mar no contiene ninguna definición legal de qué deba entenderse por "estibadores portuarios". Pero la normativa reglamentaria de desarrollo por la que se establece la edad de jubilación de este régimen especial sí remite expresamente a la normativa de puertos. Y por lo tanto es incuestionable su aplicación al caso.

Veamos: según el art. 2 del Decreto 2.864/1.974, de 30 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1.969, de 30 de diciembre, y 24/1.972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, en dicho régimen especial " quedarán comprendidos los trabajadores o asimiladores, que, estando incluidos en el artículo 7.º de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido, aprobado por el Decreto 2.065/1.974, de 30 de mayo, se dediquen a la realización de alguna de las actividades marítimo-pesqueras enumeradas en los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena, retribuidos a salario o a la parte, empleados en cualquiera de las actividades siguientes: (...) 6.º Trabajo de estibadores portuarios ".

Ante la ausencia de una definición legal, la propia jurisprudencia de la Sala de lo Social que cita la parte recurrida ha venido aplicando las normas reglamentarias sobre la reducción de la edad de jubilación en la materia vigentes en cada momento como criterio hermenéutico, al entender que su aplicación es la finalidad última de este tipo de litigios ( sentencia de 25 de septiembre de 2.007, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 152/2.006 , con cita de otras).

En la fecha del acto impugnado ya estaba en vigor el Real Decreto 1.311/2.007, de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. Y según el art. 1 de dicho reglamento, la edad mínima para percibir la pensión de jubilación prevista en el artículo 37.3 del texto refundido antes citado " será reducida para las actividades que se señalan a continuación mediante la aplicación de la siguiente escala de coeficientes reductores: (...) c) Estibadores portuarios. Trabajos correspondientes a las actividades que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías, relacionadas en el artículo 85.1 de la Ley 48/2.003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, o en el correspondiente de la legislación vigente en cada momento: 0,30 ".

Recordemos, por fin, que según el meritado art. 85 de la Ley 48/2.003 , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, apartado 3, " No tendrán la consideración de servicio portuario básico las siguientes actividades: (...) g) Las operaciones de carga, descarga y transbordo si se realizan por tubería ".

Por consiguiente, y como sostiene el Letrado de la Seguridad Social, si según la normativa de la Seguridad Social solamente tienen derecho a estar encuadrados en este régimen especial los trabajadores que según la legislación de puertos realizan actividades de estiba y desestiba, y esta legislación excluye de su definición la realización de esas tareas por tubería, resulta obvio que quienes realizan esta específica actividad no tienen derecho a estar integrados en aquel régimen especial.

A la misma conclusión se llegaría empleando como criterio hermenéutico el III Acuerdo para la regulación de las Relaciones Laborales en el Sector, inscrito por Resolución de 19 de noviembre de 1.999 (BOE de 10 de diciembre), que regula las relaciones de carácter especial de los estibadores portuarios, y al que también ha aludido la Sala de lo Social en estos casos, porque dicho Acuerdo también excluye las operaciones de carga, descarga y transbordo cuando se realicen por tubería (art. 3.2.3).

En consecuencia, debe estimarse el presente recurso de casación, al apreciarse que la sentencia recurrida infringió el art. 85.3.g) de la Ley 48/2.003, de 26 de noviembre . Y una vez casada la sentencia recurrida, entrando a resolver el recurso contencioso administrativo tal y como quedó planteado en la instancia, de acuerdo con lo previsto por el art. 95.2.d) LJCA , debe desestimarse el mismo por ser conforme a Derecho la denegación de la inscripción de los trabajadores recurrentes en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores del mar, por aplicación del mismo artículo inaplicado por la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas originadas por la interposición del presente recurso de casación ni las devengadas en instancia.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

HA LUGAR al recurso de casación número 1.825/2.011, interpuesto por la representación procesal deL Instituto Social de la Marina contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, Sección Segunda, de 12 de enero de 2.011, estimatoria del recurso contencioso administrativo número 544/2.008 ; sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

SE DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Pablo Jesús y otros contra la Resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Social de la Marina de 2 de septiembre de 2008, confirmada en alzada por Resolución del 10 de octubre siguiente, por la que se deniega la solicitud de integración en el Régimen Especial del Mar de los recurrentes.

Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Santiago Martinez-Vares Garcia, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.