STS 1144/1997, 27 de Septiembre de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1505/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1144/1997 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos José, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que lo condenó por delito de robo con toma de rehenes y asesinato frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Dorremochea.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 25/88, contra el procesado Carlos Joséy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 16 de Septiembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que entre los años 1.984 y 1.985, Carlos JoséPelos, mayor de edad, sin antecedentes penales, formaba parte de E.T.A., organización que realizando acciones violentas contra personas y bienes, trata de conseguir la independencia del País Vasco del resto de España, estando integrado en el comando denominado Udalaitz, junto con Blas, Jesús Ángely Gema, y desde 1.985 también con Baltasar, quienes ya han sido juzgados en esta causa. (Este hecho se establece a efectos meramente descriptivos, pues no se persigue en esta causa, por no ir comprendido en la extradición).
El 3 de junio de 1.984, siguiendo las instrucciones recibidas de los dirigentes de la banda de hacer prácticas, se pusieron de acuerdo para apoderarse de un vehículo y de material, para lo cual Gematrasladó en su coche a Blasy a Carlos José, a los que dejó en la cantera de San Antolín, en las afueras de Elgoibar, mientras que a Jesús Ángel, lo dejó en esta localidad, dirigiéndose después al Alto de Iciar a esperarlos. Jesús Ángel, en Elgoibar, tomó el taxi, conducido por Luis Antonio, matrícula YK-....-Y, y exhibiéndole lo que parecía una pistola, diciendo ser de E.T.A., le mandó dirigirse a la cantera de San Antolín. Una vez allí, se reunió con Blasy Carlos José, que tenían los rostros cubiertos con sendas capuchas. Entre los tres obligaron al taxista a salir del coche y a entregarles las llaves, y después, diciéndole como debía esperar a que llegase la policía municipal a soltarle, le ataron con una cuerda a un poste, y se fueron llevándose el taxi. Pasada más de media hora, sin que nadie llegase, Luis Antoniose soltó y fue caminando a pedir ayuda. Al irse de la cantera, sobre las 23,30 horas de ese mismo día, Carlos José, junto con Jesús Ángely Blas, con el taxi, se presentaron en el puesto de la "CRUZ ROJA", de la localidad de Deva, y diciendo que había habido un accidente lograron que los dos encargados Carlos Jesúsy Pedro Miguel, les abriesen la puerta, pasando dos de ellos encapuchados, mientras el tercero esperaba fuera, una vez en el interior exhibiendo una pistola les pidieron que les entregasen los walki-talkis, cosa que no lograron pues no disponían de aparatos de transmisión. Ante lo cual se fueron sin llevarse nada, dejándoles atados con cinta adhesiva y diciéndoles que debían esperar a que llegasen a soltarlos. Pasados unos quince minutos, sin que nadie llegase, Carlos Jesúsy Pedro Miguelse soltaron y avisaron a la policía. Los tres miembros del comando se reunieron en el Alto de Icíar con Gema, que les esperaba con su coche, dejando allí abandonado el taxi.
El día 25 de agosto de 1.984, Carlos Joséy los demás miembros del comando, Jesús Ángel, BlasY Gema, fueron al chalet DIRECCION000, sito en el término municipal de Zumaya, propiedad de María Inés, de nacionalidad francesa, y diciendo que habían tenido un accidente lograron que les abriesen la puerta, pasando al interior todo los miembros del comando, salvo Gema, encapuchados y exhibiendo lo que parecían pistolas. Una vez dentro ataron y amordazaron a los ocupantes, que en ese momento eran la propietaria, su hijo, dos amigas y sus padres, salvo a la madre por su avanzada edad , y después de preparar unas mechas y rociar con gasolina el interior, le prendieron fuego (hecho este último que también se hace constar a efectos meramente descriptivos), obligando a los ocupantes a salir al jardín. A continuación se apoderaron del coche opel kadett matrícula francesa .... ZB ...., propiedad de Rodolfo, que se encontraba en el garaje, y se fueron dejando a las personas antes mencionadas con las ataduras, de las que lograron soltarse, con la ayuda de la madre, transcurridos unos veinte minutos, acudiendo entonces a una casa vecina para pedir ayuda. El vehículo opel kadett fue recuperado esa misma noche, a escasa distancia del lugar.
En el mes de julio de 1.985, estando ya integrado en el comando Baltasar, decidieron dar muerte a Marco Antonio, policía municipal de la localidad de Deva, para lo cual estuvieron vigilándolo hasta conocer sus movimientos, decidiendo realizarlo aprovechando el desplazamiento que éste hacía en coche, desde Zumaya, donde residía a Deva, para incorporarse al servicio nocturno. El día 1 de agosto, sobre las 23 horas, cuando este policía municipal salió de Zumaya, conduciendo el vehículo de su propiedad TA-....-X, salieron siguiéndole, en dos vehículos, cuatro de los miembros del comando, en un coche iba Baltasar, y en el otro, conduciendo Blas, como copiloto Jesús Ángel, y en el asiento trasero Carlos José. Poco antes de llegar al Alto de Iciar, el vehículo de Baltasarle adelantó, y después el otro, que seguía detrás se colocó en paralelo. Aprovechando esa posición, Jesús Ángel, sacando el brazo por la ventanilla, disparó sobre Marco Antonio, sin llegar a alcanzarle, pero haciéndole perder el control del coche, que se golpeó contra el pretil.
Los daños causados en el vehículo de Marco Antoniohan sido valorados en 8.910 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Josécomo autor penalmente responsable de los siguientes delitos:
Un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, con toma de rehenes y la agravante de disfraz, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, y 1 año de privación del permiso de conducir, con la accesoria de suspensión de cargo público.
Un delito de robo con intimidación con toma de rehenes, en grado de tentativa, con la misma agravante de disfraz, a la pena de 3 años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público.
Otro delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, con toma de rehenes y la agravante de disfraz, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, y 1 año de privación del permiso de conducir, con la accesoria de suspensión de cargo público.
Un delito de asesinato frustrado, a la pena de 18 años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta.
Asímismo se le impone el pago de las costas y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Marco Antonioen la cantidad de 8.910 pts., solidariamente con las personas ya condenadas en esta causa.
Como límite máximo de cumplimiento se señala, en aplicación del art. 70 del Código Penal ya derogado, el de los TREINTA AÑOS, pero, si el condenado no hiciese nunca uso de su derecho a redimir penas por el trabajo, el límite aplicable, llegado el momento de la liquidación definitiva, será el de VEINTE AÑOS, que establece el art. 76 del C.P. redacción actualmente en vigor.
Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Al condenado le será de abono el tiempo que ha estado provisionalmente privados de libertad por esta causa, siempre que no se le haya abonado en ninguna otra.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Carlos José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución y el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se apunta, asímismo, como vulnerado, el artículo 17 de la Constitución.
Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida de los artículos 406.1º,3 y 51 del Código Penal derogado, e inaplicación del artículo 407, en relación con los artículos 3 y 51 del mismo Cuerpo Legal.
Se interpone al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por no aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Código Penal, Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre.
Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.
Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.
Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 16 de Septiembre de 1.997. Con la asistencia del Letrado recurrente Don José María Elosua Sánchez que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del mismo.
El motivo primero se formula al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe error en la apreciación de la prueba.
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- A pesar de la enunciación del motivo, la parte recurrente se aparta de su verdadera naturaleza y se remite al párrafo cuarto del fundamento de derecho primero para denunciar que se hace una afirmación fáctica que no concuerda con la realidad. La sentencia recurrida afirma que, en el caso de la coacusada que fue detenida, no se agotó el plazo de detención señalado por las disposiciones que hacen referencia a los hechos que puedan ser considerados como acciones terroristas o rebeldes. Remitiéndose a los datos que figuran en las actuaciones fija la hora de la detención en las tres de la madrugada y llega a la conclusión de que, cuando se les pasa a disposición judicial, han transcurrido mas de cinco días. En consecuencia y según su tesis, el relato fáctico del fundamento de derecho primero incurre en error.
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- En primer lugar habría que decir que los folios citados para fundamentar el pretendido error del juzgador, no tienen el carácter de documentos a efectos casacionales ya que se trata de oficios de la Guardia Civil comunicando la detención al Juzgado Central de Instrucción y al Ministerio del Interior.
Por otro lado, el error imputado a la sentencia nada tiene que ver con los hechos probados y con el contenido del fallo condenatorio, por lo que, en todo caso, podrían dar lugar al planteamiento de una posible nulidad de actuaciones referida a las declaraciones iniciales de la detenida.
La introducción del articulo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hizo por la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de Mayo por lo que detención para las personas acusadas de delito de terrorismo se podía prolongar en el año 1987, hasta los siete días.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se formaliza al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los artículos 24.2 y 17 de la Constitución.
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- Invirtiendo el orden en que se plantean las cuestiones de carácter constitucional examinaremos en primer lugar la objeciones formuladas respecto de la detención de la inicialmente acusada. Como ya se ha dicho con anterioridad, la legislación vigente en el momento en que se produce la detención es la que se deriva de la ley orgánica 9/84, conocida como ley antiterrorista, muchos de cuyos preceptos se han incorporado a las normas procesales comunes. El articulo 13 de la citada ley orgánica, permitía la prorroga del plazo de común de setenta y dos horas, hasta siete días mas lo que daba lugar a un periodo de detención total de diez días. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 16 de Diciembre de 1987 declaró la inconstitucionalidad y la consiguiente nulidad del mencionado articulo 13, pero advirtiendo que dada la naturaleza procesal de la normas afectadas, debía ser de aplicación el principio "tempus regit actum", por lo que las actuaciones procesales realizadas con arreglo a la antigua norma conservarían su valor. De esta manera tenemos que declarar que se respetaron los plazos de detención vigentes en el momento en que esta se llevo a efecto, debiendo pronunciarnos por su validez.
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- Por lo que respecta al tema de la presunción de inocencia la parte recurrente sostiene que no se practicó prueba alguna con entidad inculpatoria suficiente para enervar la eficacia del principio constitucional de presunción de inocencia. En su opinión, los testigos que resultaron afectados por los hechos punibles que se imputan al recurrente, no facilitaron dato alguno sobre su participación por lo que sólo queda como prueba utilizable el testimonio del agente de la Guardia Civil que había intervenido en la toma de declaraciones a la testigo que había sido condenada con anterioridad en otra sentencia que afectaba a otros cuatro acusados. La propia parte recurrente reconoce expresamente que la Sala sentenciadora dispuso como prueba a valorar del testimonio del Guardia Civil mencionado y de la condenada y ahora testigo, cuya validez se impugna en el apartado anterior.
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- La sentencia recurrida analiza, en el fundamento de derecho segundo, la prueba de la que ha dispuesto haciendo resaltar que los testigos que resultaron víctimas de los hechos que se imputan al causado, relataron los hechos en sentido coincidente con la testigo-acusada, por lo que estima que la declaración de esta última adquiere un especial relieve. Toma en consideración las explicaciones que ésta testigo facilitó en el acto del juicio pero estima que es mas verosímil la versión que proporcionó a la Guardia Civil y que ratificó en el Juzgado Central de Instrucción. Como puede observarse la Sala sentenciadora no utiliza como refuerzo de su convicción el testimonio prestado por el Guardia Civil que tomo declaración a la detenida. Lo verdaderamente determinante del signo inculpatorio de la sentencia radica fundamentalmente en la declaración de la testigo producida en sede judicial cuando ya se había levantado la incomunicación, y pone de relieve que esta ratificación no fue rutinaria y genérica sino que va concretando los hechos y evidenciando su conocimiento directo de los mismos como miembro del comando.
Por ello, prescindiendo del valor del testimonio que prestó el Guardia Civil mencionado, nos queda como punto de apoyo fundamental de la resolución condenatoria, la declaración precisa y concreta de la testigo.
La validez de este testimonio que quedado al margen de cualquier tacha de ilicitud y el contenido de sus declaraciones fue valorado por la Sala sentenciadora con arreglo a los criterios establecidos en las normas procesales, valoración que no debe ser modificada en esta vía casacional.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercer se ampara en al articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 406.1º,3 y 51 del Código Penal derogado y por considerar que se ha inaplicado el artículo 407 en relación con los artículos 3 y 51 del mismo texto legal.
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- La parte recurrente suscita una cuestión, netamente jurídica, que canaliza por la vía adecuada. Se trata de determinar si la acción que la sentencia atribuye al recurrente puede ser incardinada en alguna de las modalidades alevosas que se contemplan en el Código penal o, por el contrario, nos encontramos ante un simple homicidio que, por las circunstancias concurrentes, queda reducido al grado de frustración.
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- La sentencia recurrida, afirma tajantemente, en el hecho probado, que el comando en el que estaba integrado el acusado decidió dar muerte a un policía municipal y que, en ejecución de su designio delictivo, decidieron realizarlo cuando la víctima se trasladase en automóvil desde su localidad de residencia hasta el lugar donde desempañaba sus servicios. Describe que utilizaron dos vehículos para seguir a su víctima y, en un momento del trayecto, uno de los vehículos le adelanto mientras que el que ocupaba el acusado se puso en paralelo, sacando el copiloto el brazo por la ventana y disparando contra el guardia municipal que no resultó alcanzado pero el efecto del impacto le hizo perder el control del automóvil que chocó contra el pretil resultando con daños de escasa consideración.
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- El núcleo de la cuestión radica en determinar si estos hechos perfilan la modalidad de alevosía caracterizada por la agresión súbita o por sorpresa o, por el contrario, sólo son la ejecución de un animo de matar que debe ser calificado como homicidio simple. La Sala sentenciadora se inclina por la existencia de la alevosía y razona su decisión alegando que el ataque se produjo de forma inopinada y sorpresiva. Fijándose en la forma de ejecución pone de relieve que la víctima ninguna defensa podía hacer, ocupado en la conducción de su vehículo, y que los autores aseguraron la acción sin riesgo para ellos.
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- Es preciso analizar detenidamente los hechos para establecer si concurre la agravante de alevosía que cualifica el homicidio simple convirtiéndolo en asesinato ya que no podemos caer en una aplicación mecánica y rutinaria de la agravante que nos llevaría a una excesiva objetivación de la misma. A la vista de los hechos se llega a la conclusión de que los acusados, entre ellos el actual recurrente, prepararon minuciosamente la acción eligiendo el momento y la forma de llevar a cabo su propósito homicida. Siguen a la víctima de forma disimulada en dos vehículos y se reparten la acción conviniendo que uno de ellos se adelantaría al del guardia municipal y que una vez conseguido este objetivo, se supone que para ralentizar la marcha del vehículo atacado, el otro se sitúa en paralelo y apenas asomando el brazo por la ventanilla dispara sin llegar a alcanzar a la víctima.
Como razona acertadamente la sentencia recurrida, el supuesto de hecho no es exactamente el mismo que llevó a esta Sala a dictar la sentencia de 7 de Noviembre de 1995, en la que, contemplando un caso distinto, se trataba de un agresor borracho, que va un cierto tiempo en paralelo al vehículo objeto del ataque y dispara una escopeta de caza, asomando medio cuerpo por la ventanilla, por lo que la efectividad y aseguramiento de los hechos eran más que cuestionables. Pero no sucede lo mismo en el caso que nos ocupa en cuanto que, como ha quedado relatado y se destaca en la sentencia recurrida, los acusados planearon y ejecutaron el hecho con la decidida previsión de que no pudiese responder al ataque súbito e inopinado de sus agresores.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Trataremos conjuntamente los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo del recurso por tener todos ellos idéntica fundamentación fáctica y legal ya que se trata de determinar si se ha inaplicado la Disposición Transitoria primera del Código Penal vigente y en consecuencia todos los hechos incriminados debieron ser calificados y aplicados con arreglo al nuevo Código.
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- El motivo cuarto se refiere al delito de sustracción de vehículo de motor realizado con violencia o intimidación y seguido de toma de rehenes. La sentencia ha optado por calificarlo con arreglo a la legislación anterior y, considerando que concurre la agravante de disfraz, impone una pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y 1 año de privación del permiso de conducir con la accesoria de suspensión de cargo publico. La parte recurrente solicita la aplicación del Código nuevo porque estima que, rompiendo el complejo delictivo, tal como hace el actual Código, procedía imponer una pena de 2 años 9 meses y 1 día prisión y otra pena de la misma entidad por el delito de detención ilegal. Olvida la parte recurrente, acumular los efectos que se derivan de la agravante de disfraz lo que nos llevarían a imponer una pena de dos a cinco año en su mitad superior por aplicación del articulo 66.3ª del texto penal vigente y que en lo que respecta al delito de detención ilegal del articulo 163.1, la pena seria de cuatro a seis años en su mitad superior. Es decir que aplicando el nuevo Código Penal la pena incluso podría haber sido superior a la fijada por la sentencia recurrida lo cual y con arreglo a la disposición transitoria quinta nos lleva a mantener la pena en la medida fijada por la Sala sentenciadora.
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- El motivo quinto se refiere al robo con intimidación y toma de rehenes en grado de tentativa y con la concurrencia de la agravante de disfraz, por el que se impuso una pena de tres años de prisión menor. Alega la parte recurrente que se debe aplicar el nuevo Código pero para ello introduce factores nuevos que no están previstos en los hechos probados. Así mantiene que la pena correspondiente al delito de robo con intimidación (actual artículo 242) se debería imponer en su mitad inferior e incluso en el grado inferior ya que se empleo una escasa intimidación. Si ello añadimos la tentativa se llegaría a una pena de seis meses a un año de prisión.
Olvida la parte recurrente, el efecto agravatorio del uso del disfraz, que obliga a aplicar el articulo 66.3ª del nuevo Código Penal, lo que nos situaría en la mitad superior de la pena de dos a cinco años prevista para el tipo base del robo intimidativo (artículo 242.1º) y si a ello unimos la punición de la detención ilegal que el mismo recurrente fija en cinco años y un día de prisión, llegaríamos inexorablemente a una pena incluso superior a impuesta con arreglo a la legislación anterior. Resueltas las cuestiones en el sentido anteriormente expuesto no tiene sentido el argumento de que la pena correspondiente a estos delitos seria la básica para calcular el triple de la pena mayor. Para conseguir este efecto tendría que estimarse los demás motivos, cosa que no ha sucedido con el motivo cuarto.
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-. El motivo sexto se remite íntegramente a lo expuesto en el motivo cuarto por lo que daremos por reproducido todo lo allí dicho para desestimar también este motivo.
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- El motivo séptimo se refiere a los hechos relacionados con el intento de dar muerte a un policía municipal. Como ya se dijo en el motivo tercero los hechos fueron correctamente calificados como un delito de asesinato en grado de frustración por lo que todas las argumentaciones del recurrente, basadas en la consideración de que los hechos merecen la calificación de homicidio, carecen de sustento material. Manteniendo la calificación de asesinato la pena mas favorable es la que se deriva de la aplicación conjunta de toda la normativa en bloque del Código anterior.
Por lo expuesto los cuatro motivos deben ser desestimados.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del procesado Carlos Josécontra la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de 1.996 por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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