STS, 16 de Diciembre de 2004

En el recurso contencioso adminsitrativo núm. 1352/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, se dictó sentencia, con fecha 7 de Junio de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar los recursos contencioso- administrativos interpuestos por la representación procesal de Gestair, S.A. contra las resoluciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 26 de septiembre y de 9 de octubre de 1996, que se declaran ajustados a Derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la sociedad Gestair, S.A., se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de octubre de 2000 formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 11 de septiembre de 2002 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 2 de noviembre de 2004, se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Gestair SA interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2000 por la Sección Sexta de la Audiencia Nacional en el recurso 1352/1997 al que se acumuló el recurso 1852/1996 en cuya virtud acuerda desestimar los recursos contenciosos administrativos interpuestos por aquella contra las resoluciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 26 de septiembre y 9 de octubre de 1996 que se declaran ajustadas a derecho en los extremos examinados.

En la resolución de 9 de octubre de 1996 (recurso 1852/1996) se declaran inadmisibles, por reputarlos actos de trámite no susceptibles de impugnación, dos recursos deducidos por la recurrente contra las resoluciones de 26 de marzo y 10 de abril de 1996, dictadas por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) en el marco del concurso 8/1986 para la contratación de la Operación Técnica de Vuelo, Mantenimiento y Administración de la Flota de Aviones del Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA). Una modifica la calificación requerida al licitador y la otra , a consecuencia de la citada rectificación del anuncio del concurso, amplia el plazo para presentar proposiciones. Criterio confirmado por la Sala de instancia al sostener en su fundamento QUINTO.- .....El artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en la versión vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, indica que podrá interponerse recurso administrativo ordinario contra los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. De acuerdo con dicha disposición, sólo son recurribles las resoluciones o actos definitivos, no los actos de trámite, aunque por excepción, estos últimos resultan recurribles cuando, aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo del asunto, de hecho vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o suspender o hacer imposible su continuación, lo que no ocurre en este caso, pues los actos recurridos, de ampliación del subgrupo de los licitadores y de ampliación del plazo para presentar las proposiciones, tienen condición de actos de trámite, es decir, de actos instrumentales o preparatorios, ordenados para un mayor acierto o garantía de la resolución final. En consecuencia, como verdaderos actos de trámite, de conformidad con el número 2 del artículo 107 de la Ley 30/1992, no son impugnables separadamente, sino que habrán de impugnarse en el recurso que se interponga contra la resolución final del procedimiento. Por tales razones, se considera que la resolución recurrida es conforme a Derecho y procede su confirmación y la consiguiente desestimación de la primera demanda.

Mientras en el primero de los actos impugnados, o sea el de 26 de septiembre de 1998 (recurso 1352/1997), la AEAT desiste del citado concurso. Posición que admite la sentencia de instancia por cuanto en su Fundamento de Derecho SEXTO expresa:......Cabe admitir el desistimiento de la contratación por la Administración, antes de la adjudicación, siempre que concurra el requisito de la motivación, que en el presente caso se cumple, como es fácil de apreciar en la resolución de 26 de septiembre de 1996, que expresa que una vez iniciada la tramitación del expediente de contratación, la A.E.A.T. ha iniciado un proceso de estudio para la reordenación de las actuaciones del S.V.A. en el ámbito de la prevención y persecución del contrabando, en el que ha valorado el alto índice de confidencialidad y seguridad que precisan este tipo de operaciones y la conveniencia de la coordinación con otros órganos de las Administraciones Públicas, y particularmente con el Ministerio de Defensa, que dispone de los medios técnicos y personales adecuados para las operaciones técnicas de mantenimiento, vuelo y administración de la flota de 6 aviones del S.V.A., por lo que, al encontrarse el expediente de contratación aludido en la fase de examen de ofertas, es decir, en una fase de actuaciones preparatorias del contrato, y con el fin de salvaguardar el interés público y el principio de eficacia que el ordenamiento jurídico exige de las Administraciones Públicas, concluye la resolución comentada considerando necesario el desistimiento de la contratación.

Un primer motivo de recurso se articula de acuerdo con el articulo 88.1.d) LJCA 1988 por vulneración del art. 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC) y del art. 89 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas( LCAP). Opone el Abogado del Estado el carácter de acto trámite de los impugnados que no determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento. Tras prolijos razonamientos mantiene que no se ha conculcado ni el art. 89 de la LCAP, referido a la adjudicación de los contratos, ni el 107 de la LRJAPPAC, relativo al objeto y clase de recursos.

Estamos ante dos submotivos por lo que conviene examinar separadamente el contenido de las normas (regulación de los contratos y normas de procedimiento) que se afirman conculcadas por la sentencia de instancia.

El art. 89 de la LCAP establece que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, (LRJAPPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la Mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 LCAP que obliga no solo a notificar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de la proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor.

Vemos, pues, que la recurrente invoca una norma relativa a la adjudicación del concurso cuando los actos cuestionados sobre los que se ha pronunciado la sentencia de instancia han acontecido con anterioridad a la adjudicación. Adjudicación que, a mayor abundamiento, no ha tenido lugar en momento alguna en razón al desistimiento de la administración del concurso convocado con anterioridad a la adjudicación del contrato.

Debe distinguirse entre la modificación del pliego de cláusulas administrativas, actuación aquí acontecida, efectuada, por tanto, con anterioridad a la adjudicación del contrato de la modificación del contrato una vez perfeccionado en virtud de su adjudicación por el órgano de contratación siguiendo o no, art. 82 LCAP, la propuesta formulada por la Mesa de contratación. Propuesta que, en el ámbito de los concursos, conforme al art. 89 LCAP, deberá incluir la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Resumiendo:

1. A tenor del art. 102 LCAP una vez perfeccionado el contrato el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. La misma norma legal exige que las modificaciones del contrato se formalicen conforme a lo dispuesto en el art. 55 de la LCAP, es decir que ha de someterse a las mismas reglas que la formalización inicial. Prerrogativa de la Administación (art. 60 LCAP) que debe, pues, ejercitarse dentro de las previsiones legales para cada tipo de contrato (arts. 146, 164, 190 y 213 LCAP) de acuerdo con el procedimiento establecido.

2. Sin embargo la modificación de cláusulas administrativas particulares, a cuyo contenido hace referencia el art. 50 LCAP, por su propia naturaleza tiene lugar con anterioridad a la perfección del contrato ya que su aprobación ha de llevarse a cabo siempre antes de la licitación.

No se vislumbra, pues, como ha podido ser conculcado tal artículo 89 de la LCAP referido a la adjudicación de los contratos respecto unos actos desarrollados en el procedimiento previo de convocatoria del concurso, es decir con anterioridad a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores. Naturaleza que ostentan indiscutiblemente tanto el acto de rectificación respecto de la calificación requerida al licitador como la subsiguiente Resolución ampliando el plazo de presentación de proposiciones a consecuencia de dicha rectificación.

Al continuar en su argumentación el recurrente aduce justamente el art. 50 de la LCAP al que acabamos de referirnos lo que, por tanto, obliga a su examen. Norma que invoca en relación con el contenido de los arts. 25 y apartado f) del art. 20 de la LCAP relativos a la previa clasificación de los contratistas para contratar con la Administración.

El art. 50 de la LCAP se encuentra todo él dedicado a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, es decir aquellas condiciones que reiteradamente en nuestra doctrina se han venido calificando como la ley del contrato para el contratante y para la Administración. Su aprobación (apartado segundo del citado art. 50) incumbe al órgano de contratación con informe previo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando se incluyan estipulaciones contrarias a lo previsto en los correspondientes pliegos generales (art. 51 LCAP) así como informe previo del Servicio Jurídico correspondiente a la Administración pública estatal de que se trate (apartado cuarto del art. 50 de la LCAP) salvo en el caso de pliegos de modelos tipo que hará innecesario el del pliego particular correspondiente. Modelos tipos que aportan mayor agilidad al procedimiento de contratación pero se trata de un supuesto en que no se inserta el aquí controvertido por cuanto la especificidad de su objeto concreto conlleva una individualidad.

El citado precepto legal se encontraba desarrollado bajo el marco legal vigente al tiempo de las actuaciones por el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE), cuyo artículo 82 estatuía claramente que los pliegos de cláusulas administrativas particulares serán redactados por el Servicio competente debiendo ser informados por la Asesoría Jurídica. Informe de la Asesoría Jurídica que debe incorporarse al expediente (art. 83 RGCE) salvo que estemos frente a un modelo tipo en cuyo caso se entiende cumplido el trámite con el emitido respecto a este modelo tipo.

Nada estatuye la LCAP acerca del procedimiento a seguir para la modificación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares por lo que debemos estar a la regla general que exige que la modificación de un acto administrativo siga idéntico procedimiento al establecido para su producción inicial. Significa, pues, que si la LCAP requiere informe del Servicio Jurídico para la confección del pliego de cláusulas administrativas particulares tal exigencia debe cumplimentarse también con ocasión de cualquier modificación sustancial acontecida en aquel.

No sólo podemos reputar modificación sustancial la creación o supresión de una cláusula en el citado pliego sino también cualquier alteración no incidental que afecte a alguno de los principios esenciales de la contratación como es el de la libre competencia. Afecta a uno de los elementos esenciales que configuran el conjunto de derechos y obligaciones del procedimiento contractual. Es evidente que el acto en cuya virtud se modifica la clasificación que debe reunir la persona que pretenda contratar con la Administración no supone una simple rectificación sino una actuación con incidencia en la concurrencia competitiva. Afecta a uno de los elementos esenciales que configuran el conjunto de derechos y obligaciones del procedimiento contractual como es la especial aptitud para contratar.

Avanzando en el examen del motivo nos encontramos con la invocación del art. 107 de la LRJAPPAC. Esta disposición admite el recurso administrativo contra los actos de trámite si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, producen indefensión o perjuicio irreparable a intereses y derechos legítimos. Se encuentran, pues, excluidos aquellos actos que sean meramente instrumentales de la decisión por cuanto será al recurrir la resolución correspondiente cuando puedan deducirse todas las cuestiones relativas a su legalidad. Así el art. 108 RGCE, sobre la adjudicación contractual de las subastas permite que las reclamaciones que se presenten ante la Mesa de contratación en el acto de adjudicación provisional se consignen para su ulterior consideración en el acto que ponga fin al procedimiento. No olvidemos que el art. 62 de la LCAP estatuye al referirse a la invalidez de los contratos que los contratos regulados en la citada Ley serán invalidados cuando lo sea alguno de los actos preparatorios..

Y el recurrente tras realizar prolijas consideraciones fácticas entiende que la real configuración de las resoluciones administrativas modificando la clasificación requerida para concursar y, la subsiguiente, ampliando el plazo para presentación de proposiciones, goza de especial de relevancia dado el tenor de los arts. 20 y 25 de la LCAP relativos a la clasificación del contratista. Apoya su significancia en el contenido de la Sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 1986 acerca de la indispensabilidad de la previa clasificación del contratista que enlaza con la Sentencia de 25 de septiembre de 1995 acerca de la posibilidad de impugnar separadamente la aprobación de las bases de los concursos a fin de que no devengan en firmes y consentidas. Así mantiene que la variación de un elemento esencial del Pliego como es la clasificación del contratista no puede reputarse acto de trámite. Defiende, por ello, el carácter de acto definitivo susceptible de impugnación individualizada. E insiste en que tal modificación no respetó el procedimiento establecido al carecer del informe del Servicio jurídico exigido por el art. 50 LCAP. Pretende, pues, el recurrente que los actos que acabamos de mencionar ostentan gran relevancia.

El principio de tutela judicial efectiva garantiza el derecho de acceso a la jurisdicción debe afirmarse que no ofrece duda alguna que la ley procedimental, LRJAPPAC respondiendo a un criterio de economía procesal, eficacia y de totalidad de la resolución, veda el acceso a los recursos administrativos -exigible con carácter general como paso previo al acceso jurisdiccional, art. 37 LJCA- de la impugnación de actos de trámite, salvo que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión (art. 107 LRJAPPAC). Por lo tanto existe respeto al ordenamiento si la Sala de instancia confirma una causa de inadmisión administrativa prevista en la norma procedimental por concurrir los requisitos exigibles.

Ya hemos anticipado la sustantividad del acto inicialmente impugnado. La inadmisión a trámite de las impugnaciones contra la modificación de la clasificación del contratista y la subsiguiente publicación ampliando el plazo de presentación de solicitudes no vedaban la continuidad del procedimiento de selección del contratista pero si producían indefensión a los participes iniciales. Provocaba que sólo frente al acto de adjudicación del contrato, tras la oportuna proposición por la Mesa de Contratación podría el licitante interesado impugnar la adjudicación. Se contravenía de ese modo la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de la posibilidad de impugnar separadamente la aprobación de las bases de los concursos. Al no permitir su impugnación las convertía en consentidas y firmes impidiendo, por tanto, que los recursos que se formulen contra las adjudicaciones pudiesen fundamentarse en la ilegalidad de aquéllas. Obviamente si es factible impugnar las bases de un concurso también cabe combatir la modificación o alteración de aquellas.

Se admite, por tanto, el motivo.

Un segundo motivo se deduce de conformidad con el art. 88.1.d) LJCA 1998, por vulneración del articulo 103 CE y los artículos 44 y 54 de la LRJAPPAC. Rechaza que la Sala de instancia repute conforme a derecho el desistimiento. Para ello articula su razonamiento en tres submotivos que analizaremos separadamente.

Bajo el epígrafe b) recurre al apartado f) del art. 54 de la LRJAPPAC para exigir motivación en el acto de desistimiento con apoyo en la sentencia de 11 de noviembre de 1994 relativa a la motivación del acto administrativo conforme al art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

El Abogado del Estado mantiene la adecuada motivación del acto administrativo centrado en la necesidad de que la salvaguarda del interés publico, con circunstancias relativas a confidencialidad y seguridad hacían necesario que la prestación del servicio de operación técnica de vuelo, mantenimiento y administración de la flota de aviones se realizase directamente por los órganos de la propia Administración. Insiste en que el concurso se encontraba en fase de actuación preparatoria al no haber recaído adjudicación alguna. Defiende que con el fin de salvaguardar el interés público era necesario desistir.

En el primer fundamento de esta sentencia hemos recogido el contenido del fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada por la Sala de instancia en que el Tribunal valora la suficiencia de la motivación consignada en el acto impugnado. Valoración que debe reputarse suficiente al explicitar racionalmente el porqué de su adopción. Cuestión distinta es que pueda aceptarse la viabilidad de un desistimiento.

Tampoco puede acogerse.

El articulado bajo el apartado a) defiende que si bien puede la Administración, conforme al art. 89.2 LCE adjudicar el contrato a la proposición mas ventajosa o declarar desierto el concurso, conforme a reiterada doctrina legal (Sentencia de este Tribunal de 20 de febrero de 1996) no existe norma legal que ampare el desistir de un concurso convocado. Invoca el contenido del art. 43.1 de la LRJAPPAC, estableciendo la obligación de resolver, para sostener la imposibilidad de desistir de un procedimiento iniciado de oficio lo que si pueden hacer los administrados, art. 93 LRJ.

La defensa de la Administración defiende la posibilidad de desistir antes de la adjudicación al hallarse habilitado para ello el Presidente de la AEAT por el art. 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del estado para 1991, que reguló el Régimen Jurídico de la mencionada AEAT. Opone también que el art. 44 de la LRJAPPAC se refiere a la certificación de actos presuntos y no a la obligación de resolver.

Ciertamente el recurrente primero invoca el art. 44, referido a los actos presuntos, para luego ceñirse al luego esgrimido art. 43, relativo a la obligación de resolver. Una interpretación pro tutela efectiva obliga a entender la existencia de un error material inicial debidamente subsanado en la formulación del motivo. No obstante lo cual debemos anticipar ya la improsperabilidad del motivo por cuanto la norma invocada tiene por objeto regular las consecuencias del incumplimiento de resolver con la entrada en juego de los efectos del silencio administrativo.

Sin embargo debemos reseñar que muestra ciertas dificultades de asunción la tesis de la Abogacía del Estado acerca de que pueda desistirse de un concurso una vez convocado en lugar de optar por la fórmula de declararlo desierto, conforme al art. 89.2 LCAP. Si bien la LCAP admite el desistimiento por la Administración como causa de resolución del contrato de obras (art. 150 LCAP) anudando un determinado efecto a tal resolución (art. 152 LCAP) se encuentra huérfana de regulación la posibilidad de desistir con anterioridad a su adjudicación.

Pero lo relevante para el rechazo del motivo lo constituye las actuaciones a que nos hemos referido antes en el fundamento séptimo: los hechos décimo y undécimo consignados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Sala de instancia, es decir que en fecha 12 de agosto de 1996 la recurrente solicitó fuera puesta a su disposición la fianza lo que aconteció el 17 de septiembre siguiente. Es decir que, con anterioridad al 26 de septiembre de 1996, en que la AEAT desiste de la contratación controvertida, la recurrente abandonó su condición de concursante por lo que decaía cualquier interés por las vicisitudes ulteriores del concurso.

Al acogerse los motivos de casación anteriores procede, conforme a lo establecido en el apartado d) del art. 95.2 LJCA, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate en la causa 1852/1996 en la que pretendía ser considerado único licitador condenando a la administración a pagar daños y perjuicios.

Para ello resulta relevante atender a los hechos décimo y undécimo consignados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Sala de instancia, es decir que en fecha 12 de agosto de 1996 la recurrente solicitó fuera puesta a su disposición la fianza lo que acontenció el 17 de septiembre siguiente. Es decir que, con anterioridad al 26 de septiembre de 1996, en que la AEAT desiste de la contratación controvertida, la recurrente abandonó su condición de concursante por lo que decaía cualquier interés por las vicisitudes ulteriores del concurso lo que obliga a desestimar sus pretensiones.

La renuncia de Gestair SA a participar en el concurso mediante la petición de devolución de la garantía supone la terminación del procedimiento para el mismo (art. 91.2 LRJAPPAC) por lo que carece de cualquier interés legítimo en la impugnación de las vicisitudes procedimentales. A ello no es óbice el alegato de que interesó la devolución porque fue obligada.

No consta en autos tal conminación por cuanto la solicitud de devolución fue formulada el mismo día que vencía el plazo para decidir la adjudicación del concurso, a tenor art. 90 LCAP, art. 116 RGCE, ejerciendo justamente el derecho a retirar la proposición y a cancelación de la garantía prestada. La fijación de un plazo máximo de adjudicación constituye, por lo tanto, una garantía para los licitadores en el sentido de que superado tal plazo no están obligados a mantener su oferta por más tiempo.

Si figura, en cambio, en el expediente, que requerida el 18 de abril de 1996 para que desistiese de sus proposiciones presentadas y se acogiese al nuevo plazo fijado en el BOE de 12 de abril anterior, en razón a la nueva convocatoria ampliando el plazo a consecuencia de la modificación de la clasificación del contratista, rechazó tal propuesta el 26 siguiente al no reconocer como válidos los acuerdos anteriores.

A tenor del art. 139 LJCA no procede expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,