STS, 26 de Mayo de 1998
| Ponente | D. ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 5636/1992 |
| Procedimiento | APELACION |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación con el número 5.636/92, interpuesto por Doña Antonia, representada por el Procurador Doña Ana María Ruiz de Velasco del Valle, contra la Sentencia de 20 de febrero de 1.992, de la Sala de lo Contencioso- Adminstrativo de Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1.146/90, en el que se impugnaba la resolución de 3 de mayo de 1.990, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre autorización de farmacia a un farmacéutico titular en el municipio de Macotera. Siendo partes apeladas Doña Marí Luz, que actúa representada por el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Doña Lina, Doña Antoniay Doña Sofía, por escrito de 26 de julio de 1.990 interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 3 de mayo de 1.990, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativa a autorización de farmacia a farmacéutico titular, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por Sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin hacer una especial condena en las costas del mismo."
Los Fundamentos de la citada Sentencia, son entre otros: "SEGUNDO.- Se alega con motivo de la impugnación la conculcación de los artículos 33, 38 y 14 de la Constitución Española relativos respectivamente a la función social de la propiedad, libertad de empresa y principio de igualdad, al considerar que el derecho que ejercita el codemandado, implica un privilegio que le permite el ejercicio de funciones públicas y privadas, más este razonamiento, no es admisible por cuanto el ejercicio de un derecho, que en principio tiene a concursar al codemandado no es más que un derecho dimanante del estatuto funcionarial establecido por la Ley 30/84 de 4 de agosto de la Función Pública y lo que la parte recurrente llama privilegio, es una manifestación del derecho al puesto de trabajo amparado por el artículo 1º del Real Decreto 1.711/80 de 31 de julio, que si bien es una vía excepcional para conseguir la apertura de una nueva oficina de farmacia, ello, no implica violación del principio de igualdad, pues la parte recurrente no denuncia la aplicación desigual de una misma norma o distintos sujetos que se hallen en igualdad de condiciones ni propone termino de comparación idóneo para realizar el juicio comparativo, que en estos supuestos postula el principio de igualdad, lo que nos conduce a rechazar la alegada conculcación del artículo 14, sin que en la actuación del codemandado suponga violación alguna respecto a los principios recogidos de los artículos 33 y 38 de la Constitución Española.- TERCERO.- Asimismo, se motiva la pretensión de anulación en que el codemandado en el supuesto enjuiciado al ejercer sus funciones públicas, farmacéutico titular y funciones privadas, ejercicio profesional de la actividad, se halla afectado por la Ley de incompatibilidades 53/84 de 23 de diciembre y al margen de que la aplicación de la misma al caso enjuiciado, no es objeto de la resolución impugnada, en principio hay que tener presente que la disposición transitoria 12 excluye de la aplicación de la Ley a los farmacéuticos titulares obligados a tener oficina abierta en la misma localidad en que ejercen la función, disposición que hay que interpretarla, no como pretende la parte recurrente aplicable solo a los supuestos existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley, sino también con visión de futuro para aquellas situaciones que se produzcan distinguiendo que el ejercicio de la función se realice o no en la misma localidad en que se tenga abierta la oficina de farmacia.- CUARTO.- Respecto al supuesto de derogación de las disposiciones reguladoras de la actividad profesional de farmacéuticos titulares por la vigencia de las Leyes de Consumo y de Sanidad al margen de como dice el artículo 2º del Código Civil de que las leyes solo se derogan por otras posteriores y no tendrán efectos retroactivos si en ellas no se dispone lo contrario, el artículo 9.3 de la Constitución Española garantiza la irretroactividad de aquellas disposiciones restrictivas de derecho y en ninguna de las dos leyes citadas se hace declaración de derogación de normativa ni se hallan en contradicción con esta, es más, el contenido de dichas leyes complementan respecto al fin que persiguen, el de las normas reguladoras aplicables al caso enjuiciado."
Contra la citada Sentencia los recurrentes interponen recurso de apelación, que es admitido en ambos efectos, por Providencia de 9 de marzo de 1.992; siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo, en que han comparecido, a excepción de Doña Linay Doña Sofía, lo que motivo que por auto de 1 de octubre de 1.993, esta Sala declarara desierto el recurso de apelación respecto a ellas dos.
En trámite de alegaciones escritas, la apelante, interesa la estimación del recurso de apelación y la anulación de los actos administrativos impugnados, refiriendo, entre otros: a) Infracción de los artículos 37 y 38 del Reglamento de 27 de noviembre de 1.953; b) Violación del Real Decreto de 11 de enero de 1.982, en su eficacia derogativa del Reglamento de 1.953; c) Inaplicación al supuesto de autos de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Incompatibilidades de 26 de diciembre de 1.984; d) Necesidad de alteración de la doctrina de la Sentencia de 11 de mayo de 1.993.
Las partes apeladas interesan la confirmación de la Sentencia apelada y la desestimación del recurso de apelación, alegando en síntesis, que la cuestión central, el derecho del farmacéutico titular a abrir farmacia en el municipio en que desempeña su función, está reconocido por el Real Decreto 1.711/80 de 31 de julio, que tienen su antecedente en el Real Decreto 909/78 y Decretos de 24 de enero de 1.961 y de 31 de mayo de 1.957 y en el Reglamento de Personal Sanitario Local de 27 de noviembre de 1.953, sin que resulte incompatible esa doble actuación a virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 598/85 de 30 de abril y Ley 53/84 de 26 de diciembre Disposición Transitoria Sexta . Refiriendo al respecto Sentencias de esta Sala de 24 de julio de 1.984, de 17 de diciembre de 1.985, de 1 de febrero de 1.988, art. 675, de 13 de marzo de 1.992, art. 2.978, de 11 de mayo de 1.993, art. 3.520 y de 25 de octubre de 1.993.
Cumplidas las prescripciones legales, por Providencia de 11 de febrero de 1.998, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de mayo de 1.998, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La Sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo y confirmó las resoluciones que en el mismo se impugnaban y que habían reconocido el derecho de la farmacéutica titular de Macotera a abrir una nueva oficina de farmacia por su condición de tal farmacéutica titular, valorando: a) que no había vulnerado los artículos 33, 38 y 14 de la Constitución, en atención a que la farmacéutica titular tenía derecho a concursar y a abrir la farmacia a virtud de lo dispuesto en la Ley 30/84, de 4 de agosto y en el artículo 1 del Real Decreto 1.711/80, de 31 de julio; b) que no existe incompatibilidad entre el ejercicio de las funciones públicas y privadas del farmacéutico, a virtud de lo dispuesto en la Ley 53/84 de 23 de diciembre, Disposición Transitoria 12 que excluye de la aplicación de la Ley a los farmacéuticos titulares; y c) que no existe la derogación que se denuncia respecto de las disposiciones reguladoras de la actividad profesional de los farmacéuticos titulares por las Leyes de Consumo y de Sanidad, porque, además de que las Leyes solo se derogan por otras posteriores y no tendrán efectos retroactivos a no ser que dispusieran lo contrario, conforme al artículo 2 del Código Civil, la Constitución en su artículo 9 garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, y las Leyes de Consumo y Sanidad no hacen declaración de derogación y no se hallan en contradicción con la normativa que se pretende derogada.
Conviene recordar que esta Sala en sentencias de 17 de mayo de 1.994 y de 11 de octubre de 1.995, recogiendo doctrina de la de 12 de marzo de 1.992 y recientemente en sentencia de 28 de abril de 1.998, ha tenido ocasión de resolver cuestiones similares a la de autos, en las que se valoraba la adecuación o no a derecho, de autorización de apertura de farmacias, a farmacéuticos titulares, por razón de su cargo y en todas ellas se ha declarado y reconocido el derecho del farmacéutico titular a la apertura de oficina de farmacia en el Municipio donde ejercerá su cargo, y al margen de que en el mismo hubiera ya farmacias abiertas y estuviera cubierto el cupo general de cuatro mil habitantes por farmacia que establece el Real Decreto 909/78.
La aplicación de tal doctrina al supuesto de autos, obliga a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada, pues éste además de que ha valorado las distintas cuestiones planteadas en la Instancia, las ha resuelto con fundamentación detallada y en todo conforme con la doctrina de esta Sala. No obstante lo anterior, en respuesta a las alegaciones formuladas en este recurso, conviene referir, de un lado, que el derecho de apertura de farmacia a los farmacéuticos titulares, en el municipio donde ejercen su cargo y por razón del mismo, está expresamente reconocido en los Reales Decretos 1711/80 y 909/78, cual reiteradamente ha reconocido y declarado esta Sala, y que siendo ello así, el tal derecho sólo se podía desconocer por la vía de la anulación de todas las normas lo que exige su previa impugnación, y sobre ello el recurrente no hizo alegación ni petición alguna en su escrito de demanda; de otro, que no es aplicable al supuesto de autos, la incompatibilidad que se aduce, entre el ejercicio de funciones públicas y privadas, de parte de los farmacéuticos titulares, porque la Disposición Transitoria 6 de la Ley 53/84, sobre incompatibilidades, expresamente excluye del régimen de incompatibilidades a los farmacéuticos titulares, pues, de un lado ellos son los que ejercen al tiempo que funciones privadas, las públicas, propias de su cargo, y por otro, para cumplir su función y las obligaciones de la misma derivadas, han de tener farmacia abierta, pues ello aparece en las normas, como derecho- deber, según también esta Sala ha declarado.
Admite por último el apelante la necesidad de la alteración de la doctrina sentada en sentencia de 11 de mayo de 1.993, que resuelve un caso similar al de autos, y aparte de las propias razones de la sentencia apelada y las normas atrás expuestas, conviene recordar que esa doctrina, fue también acogida por la posterior de 25 de octubre de 1.993, y es similar a la contenida en sentencias de 1 de febrero de 1.988, 12 de marzo de 1.992 y las más atrás citadas de 17 de mayo de 1.994, 11 de octubre de 1.995 y 28 de abril de 1.998.
Los razonamientos anteriores y prioritariamente la aplicación del principio de igualdad, que exige, según doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos iguales, obligan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Antonia, representada por el Procurador Dª. Ana Mª. Ruiz de Velasco del Valle, contra la sentencia de 20 de febrero de 1.992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1146/90, y confirmar la sentencia apelada. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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