STS, 4 de Junio de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:3833 |
| Número de Recurso | 7909/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil tres.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por D. Jose Luis contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 20 de junio de 1997, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulados de acuerdo con los motivos correspondientes del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Jose Luis así como Dª. Rocío .
Con fecha 20 de junio de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Rocío contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante escrito de 8 de julio de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 11 de julio de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de septiembre de 1997 por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional. Posteriormente, en 23 de septiembre del mismo año D. Jose Luis presentó escrito por el que interponia asimismo recurso de casación formulandolo al amparo de los motivos 3º y 4º del citado articulo 95.1 la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Rocío .
Mediante Providencia de 18 de mayo de 1998 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre los mismos.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 23 de julio de 2002 para su votación y fallo. No obstante, en 12 de julio de 2002, con suspensión expresa del señalamiento, se ordenó que se oficiase al Tribunal a quo para que por el Secretario competente se certificase la presentación del escrito de preparación de recurso de casación en nombre y representación de D. Jose Luis .
Habiendose acreditado que no había constancia de dicho escrito, en 25 de febrero de 2003 se dictó Auto por el que se inadmitia el recurso de casación interpuesto por D. Jose Luis .
En 6 de mayo de 2003 señalose nuevamente el proceso para su votación y fallo el día 3 de junio de 2003, fecha en la que tuvo efectivamente lugar.
Debemos enjuiciar en este caso la conformidad a derecho de una Sentencia que versa sobre autorización de farmacia de núcleo. Solicitada dicha autorización al amparo del articulo 3.1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, fue denegada por el Colegio provincial de farmacéuticos competente, habiendose desestimado asimismo por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos el recurso administrativo interpuesto contra la denegación anterior. Ante ello la peticionaria recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso judicial interpuesto y declaró el derecho de la peticionaria a abrir la farmacia. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se precisan los actos administrativos y las pretensiones de las partes, y se exponen las circunstancias del caso de autos. En el municipio en cuestión, según declaran Sentencias anteriores de este Tribunal Supremo, existen dos núcleos de población, el casco urbano de la capitalidad del municipio de Cártama, y un segundo núcleo denominado Cártama-estación que se agrupa alrededor de la estación de ferrocarril, encontrandose abierta una farmacia en cada uno de los dos núcleos.
Pues bien, el núcleo solicitado se delimita o configura por división de este segundo núcleo de Cártama-estación, de modo que se individualiza una parte de la zona urbana del mismo que se encuentra separada del resto por una carretera comarcal de intenso trafico (se acreditan más de 14.000 vehículos diarios), si bien ahora es una travesía urbana denominada Avenida de Andalucía, dotada de semáforos y pasos de peatones.
Se estudia a continuación la posibilidad de que un núcleo anterior se escinda o fraccione en dos, manteniendose que nada lo impide según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, siempre que el nuevo núcleo cumpla los requisitos reglamentarios y las nueva farmacia vaya a prestar mejor servicio publico.
Seguidamente, y partiendo del supuesto de que en el caso de autos se trata de un núcleo en casco urbano, se expone extensamente la doctrina de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, para concluir que según dicha doctrina basta que la nueva farmacia vaya a prestar mejor servicio publico y que exista alguna dificultad para acceder a las farmacias abiertas, lo que ya se deriva de que haya una distancia superior a 500 metros.
Pero además se añade que, aun prescindiendo de ésta que se considera nueva doctrina, según la jurisprudencia anterior basta que la delimitación del núcleo se haga utilizando una carretera comarcal de intenso trafico para apreciar que hay dificultad en el acceso a las farmacias instaladas, y que la apertura de una nueva dará lugar a la prestación de un mejor servicio publico.
Como por otra parte, según el certificado del Secretario del Ayuntamiento, consta en autos que la población en la fecha de la solicitud era de 2.019 habitantes, se estima que concurren los requisitos de núcleo y población . Por tanto, no planteandose cuestión respecto a la distancia, se considera que se cumplen las exigencias del precepto reglamentario aplicable, por lo que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia se interpusieron dos recursos de casación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por un farmacéutico instalado. Comparece como recurrida la Licenciada en farmacia que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
No obstante, aunque fueron dos los recursos interpuestos, mediante Auto de la Sala se inadmitió el formalizado por el farmacéutico individual por lo que debe resolverse únicamente el interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Dicho recurso se articula en dos motivos, invocados ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción de la jurisprudencia.
No obstante, por razones de economía procesal, conviene a efectos de su estudio alterar el orden en que dichos motivos han sido expuestos y considerar primeramente el motivo segundo. En él se alega que la Sentencia impugnada ha vulnerado la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo al mantener que para apreciar la existencia de núcleo basta que se preste mejor servicio publico. Más exactamente, la alegación consiste en que por la Sentencia se ha hecho una interpretación errónea de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, pues no basta que en el supuesto haya una distancia superior a 500 metros hasta la farmacia abierta mas próxima para que deba apreciarse la existencia de núcleo por entender que se presta mejor servicio publico. Se combaten en este sentido las declaraciones de la resolución judicial impugnada con cita de diversas Sentencias de esta Sala, unas anteriores y otras posteriores a las mencionadas de 1996.
Ahora bien, debe considerarse que respecto al cumplimiento de este requisito, es decir, la existencia de núcleo, la razón de decidir de la Sentencia recurrida es doble. En efecto, se resuelve que hay núcleo, de una parte en aplicación de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996; de otra parte porque, según se declara, una carretera comarcal de intenso trafico puede utilizarse como elemento delimitador del núcleo a tenor de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
En cuanto a este ultimo punto es decisivo el dato de que el Tribunal a quo está valorando los hechos al considerar que el trafico es suficientemente intenso, valoración ésta respecto a la que no podemos pronunciarnos en casación. Pero respecto al primer extremo en que se basa la razón de decidir, ciertamente la Sentencia impugnada vulnera nuestros criterios jurisprudenciales, llevando a cabo una interpretación errónea de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996. Pues, ante las frecuentes invocaciones de estas Sentencias, la Sala ha definido como deben entenderse, en el sentido de que cuando el núcleo se delimita en casco urbano, aunque no haya obstáculo apreciable para acceder desde la zona delimitada a las farmacias abiertas, la distancia superior a 500 metros ya es de por sí un obstáculo o dificultad, debiendo medirse esta distancia, no de farmacia a farmacia, sino desde el limite o lindero del núcleo a las mas próxima farmacia instalada. Desde luego cuando se dan estas circunstancias es de apreciar que se presta mejor servicio publico.
Por tanto, ya que la Sentencia recurrida se aparta de este criterio, procede acoger parcialmente este motivo de casación y estimar el recurso. Ello nos releva del estudio del motivo primero, el cual es un a modo de introducción respecto al segundo motivo que acaba de estudiarse, en cuanto también se mantiene en él que la resolución judicial impugnada vulnera nuestra jurisprudencia. Pero no es ocioso apuntar brevemente que de estudiarlo en profundidad también hubiera debido acogerse, pues ciertamente para que deba autorizarse la apertura de farmacia no basta que in genere vaya a prestarse mejor servicio publico, sino que es indispensable según el ordenamiento que se cumplan los requisitos reglamentarios.
Resuelto que debe acogerse parcialmente el motivo segundo y estimarse el recurso, procede declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia, por lo que debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Este recurso debe ser desestimado, pues para llegar a una solución contraria habría que prescindir de un criterio jurisprudencial firme de esta Sala, a saber, el de que es posible el fraccionamiento en dos nuevos núcleos de un núcleo anterior delimitado para abrir en el mismo una oficina de farmacia, pero se requiere que cada uno de esos dos nuevos núcleos y no solo el últimamente solicitado suponga el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. Ello no sucede respecto al requisito de población en el presente supuesto, pues consta ciertamente que el nuevo núcleo solicitado tenia en las fechas de autos 2.019 habitantes, pero consta asimismo según un certificado del Secretario del Ayuntamiento que Cártama-estación es decir, el núcleo que ahora se presente dividir o fraccionar en dos, tenia en las fechas de autos indicadas poco mas de 3.100 habitantes.
Es claro en consecuencia que no era posible que en cada uno de los núcleos hubiera una población de 2.000 o más habitantes, por lo que no podía concurrir el requisito resultado de nuestro criterio jurisprudencial. A ello podría añadirse que caben dudas en el presente caso respecto a que el delimitado deba considerarse un verdadero núcleo. Pues a mas de que está dividido en dos por la vía del ferrocarril, la avenida antigua carretera comarcal que se emplea como lindero está dotada de semáforos y pasos de peatones, y aunque el trafico es intenso, la siniestralidad no parece tan elevada como pretende la solicitante en comparación con la que acaece en otras vías de comunicación.
Procede por tanto, como se ha dicho, desestimar el recurso interpuesto en vía judicial.
De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos, no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto al primer motivo de casación invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a Derecho los actos administrativos impugnados que denegaron la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
