STS, 13 de Febrero de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:985 |
| Número de Recurso | 5000/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 5000/95, interpuesto por Dª. Estíbaliz , que actúa representada por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 11 de mayo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 3551/93, en el que se impugnaba la resolución de 18 de mayo de 1.993, del Consellero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, que desestima en parte el recurso de reposición interpuesto contra el anterior de 31 de agosto de 1.992, que a su vez en alzada había confirmado el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón de 11 de septiembre de 1.991, que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Castellón.
Siendo parte recurrida la Generalidad Valenciana, que no ha comparecido.
Por escrito de 22 de julio de 1.993, Dª. Estíbaliz , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 18 de mayo de 1.993, del Consellero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 11 de mayo de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Estíbaliz , de la Generalidad Valenciana de 18 de mayo de 1993, por la que se desestimaba el recurso de reposición formulado contra la resolución de 31 de agosto de 1992, que desestimaba a su vez el recurso de alzada deducido frente al extremo de la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Castellón de la Plana, que denegaba la pretensión de la demandante para que se le autorizara la instalación de una nueva oficina de farmacia en término municipal de la ciudad de Castellón. No se hace expresa imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente, por escrito de 25 de mayo de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 30 de mayo de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se case la sentencia recurrida y anulando las resoluciones impugnadas se reconozca el derecho de su representada a la apertura de la farmacia solicitada, en base a un único motivo de casación aducido al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia: A) infracción del concepto jurisprudencial de núcleo de población; B) infracción del principio de mejor servicio y C) infracción e la doctrina del Tribunal Supremo sobre cómputo de población.
Por providencia de 21 de marzo de 1.997, quedan las actuaciones pendientes de señalamiento al no haberse personado parte recurrida alguna y por providencia de 16 de octubre de 2.000, se señaló para votación y fallo el día seis de febrero del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Castellón, valorando en su Fundamento de Derecho Cuarto: "Analizando las circunstancias que concurren en la zona que la demandante presenta como apta para instalar la oficina de farmacia que postula, no puede esgrimirse que tal zona constituya un núcleo de población que posibilitara su pretensión, pues se trata de un polígono rural de unos 20 kilómetros cuadrados en donde se hallan algunas viviendas unifamiliares, que no reúne siquiera el mínimo de habitantes requerido por la norma, pues según certificación municipal del Ayuntamiento de Castellón aportada en periodo probatorio de estos autos, el número de estos en la mencionada partida de Benadresa incluidos los grupos y urbanizaciones integrados en la misma, es de setecientos sesenta, con referencia la día 1 de marzo de 1991, año en que se formuló la petición de la demandante, sin que existan otros datos fehacientes para estimar un número mayor, al carecer de fundamento objetivo el cálculo que efectúa la demandante, de otros habitantes partiendo del número de viviendas de la zona, que por ser zona del interior y por tanto no turística, no cabe tampoco asignarle una población flotante distinta a la censada. En consecuencia, procede la desestimación de la demanda".
En el único motivo, que divide en tres partes, el recurrente, aduce al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del concepto de núcleo de población, la infracción del principio de mejor servicio y la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre el cómputo de población.
Antes de entrar en el análisis del motivo, conviene previamente hacer dos consideraciones, una, que el recurso de casación no es una segunda instancia o un recurso de apelación en el que el Tribunal de Casación pueda conocer nuevamente del debate habido en la Instancia, ya que por imperativo legal el Tribunal de Casación se ha de limitar a valorar si la sentencia recurrida ha incidido en alguna de las infracciones de la norma o de la jurisprudencia que la parte alegue, y segunda, que dado que el Tribunal de Instancia ha denegado la apertura de la farmacia por la no existencia de núcleo y por la no existencia de dos mil habitantes y siendo necesario, conforme al artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, la concurrencia simultánea de un núcleo y de dos mil habitantes en ese núcleo, es claro, que la viabilidad de la petición final del recurrente está condicionada, por esa doble exigencia, de forma que no bastara, que se acredite que la sentencia recurrida ha infringido el ordenamiento y la jurisprudencia al negar la existencia de núcleo, sino que será necesario también constatar que los ha infringido al no apreciar la existencia de los dos mil habitantes del núcleo.
Entrando en el análisis de la primera alegación del recurrente, sobre que la sentencia ha infringido el concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, esta Sala no puede compartir tal tesis, cuando menos en su integridad, pues si bien es cierto que esta Sala, entre otras en las sentencias que el recurrente aduce ha admitido la posibilidad de cómputo de la población diseminada a efectos de constituir un núcleo de población en el servicio farmacéutico, no hay que olvidar, que al tiempo no ha admitido la existencia de núcleo cuando la parte que lo propone se limita a señalarlo en el plano, sin acreditar ni referir las distancias que todos los integrantes del núcleo ha de cubrir para acudir a la farmacia instalada, ni las mejoras, que el nuevo servicio que se propone les proporciona, en base a la menor distancia y la mejor comunicación.
Por otro lado, no cabe apreciar que la sentencia recurrida haya infringido el principio del mejor servicio, que el recurrente refiere, en la segunda parte del motivo de casación, en base a la distancia y a que los usuarios del servicio farmacéutico tengan que cruzar la autopista allí existente, pues si bien es cierto que esta Sala ha declarado y reconocido que en materia del servicio farmacéutico la cercanía a la farmacia es presunción de mejor servicio y también ha reconocido que una autopista puede ser obstáculo delimitador a los efectos del servicio farmacéutico, no hay que olvidar, de una parte, que cuando se trata, cual aquí acontece de un núcleo en población rural de 20 kilómetros, en el que por tanto buena parte de los usuarios han de utilizar coche propio o un medio de transporte, es claro que la autopista, por si sola, no se puede estimar sin más como elemento delimitador, pues puede incluso que su uso permita una mejor comunicación y de todas formas no se puede apreciar como obstáculo por las dificultades o peligrosidad de su cruce a pie, pues aquí, dadas la distancias, es difícil que tal circunstancia de cruce peatonal se produzca. Y de otra, que por tratarse de población dispersa o diseminada a lo largo de 20 kilómetros, el mejor servicio no siempre vendrá dado por la cercanía sino principalmente por la mejor comunicación, y por tanto el mejor servicio en el caso de autos exigía acreditar o cuando menos referir, la comunicación de los habitantes del núcleo con la farmacia ya instalada y con la que se trataba de instalar.
En la tercera parte del motivo de casación, aduce el recurrente, la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el cómputo de población, alegando por un lado, que la sentencia no computa una certificación obrante de la que se infiere la existencia de 905 habitantes censados y no los 760 que la sentencia admite, y, por otro que no tiene en cuenta el computo de la población flotante a partir de las viviendas existentes en la zona, y, procede rechazar tal alegación, que además por si sola, sería suficiente para no autorizar la farmacia, pues dejando al margen la diferencia de 905 a 760, que por si sola no tiene trascendencia, no se puede apreciar que la sentencia recurrida hay infringido la doctrina del Tribunal Supremo al no computar la población flotante; pues si bien es cierto que esta Sala ha admitido la población de hecho y ha computado en innumerables ocasiones tal población a partir de las viviendas existentes y en razón a cuatro habitantes por vivienda, no hay que olvidar, que ello lo ha sido y es cuando al tiempo se ha acreditado que las viviendas están ocupadas o incluso cuando se ocupan por temporada, verano, fiestas, fines de semana, y se expresan los índices de ocupación, sentencias de 12 de junio de 1.990, 27 de abril de 1.992 y 20 de diciembre de 1.999, y la sentencia recurrida declara expresamente que no las computa, "al carecer de fundamento objetivo el cálculo lo efectúa el demandante de otros habitantes partiendo del número de viviendas en la zona, que por ser zona del interior y por tanto no turística, no cabe asignarle una población flotante distinta a la censada", y por tanto al haber razonado la sentencia recurrida, el por qué del no cómputo de las viviendas, el recurrente tenía que haber combatido en forma tal declaración de la sentencia recurrida, y mientras tanto esta Sala en casación, conforme a la doctrina de las sentencias de 15 de marzo, 3 de abril y 10 de octubre de 2.000, ha de partir de esa declaración de la sentencia recurrida y no apreciar la infracción que se denuncia, pues como se ha referido el cómputo de habitantes a partir de las viviendas exige acreditar la ocupación de las mismas o al menos sus índices genéricos de ocupación, máxime cuando se trata, como en el caso de autos de una zona que por no ser turística no permite ni siquiera la presunción a que la sentencia recurrida se refiere.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Estíbaliz , que actúa representada por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 11 de mayo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 3551/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
