STS, 22 de Abril de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:2846 |
| Número de Recurso | 4127/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Elsa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 23 de julio de 1996, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Elsa asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Marta .
Con fecha 23 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Elsa contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Elsa , mediante escrito de 29 de noviembre de 1996, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 11 de marzo de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de mayo de 1997 por Dª. Elsa se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Marta .
Mediante Providencia de 24 de septiembre de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 16 de abril de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Hemos de enjuiciar una vez más en este proceso casacional una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronunció sobre una autorización de apertura de farmacia, tratandose en este caso de una farmacia de núcleo a las que se refiere el articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. El asunto se plantea en vía judicial después de haberse denegado la autorización por el Colegio provincial de Farmacéuticos, denegación ésta que confirmó al resolver recurso de alzada el Consejo General de Colegios Oficiales de la misma profesión.
La Sentencia del Tribunal a quo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y declaró la conformidad a Derecho de los actos administrativos recurridos. En dicha Sentencia se lleva a cabo una exposición de la evolución legislativa y la regulación actual de la materia, asi como de nuestra doctrina jurisprudencial sobre apertura de farmacias. Solo después se entra en el estudio del caso de autos, en el cual el núcleo se delimita a estos efectos en el casco urbano de la capitalidad de un municipio. Respecto a los tres requisitos que exige el precepto reglamentario de distancia hasta las farmacias más próximas, población suficiente y existencia de verdadero núcleo, no se entra en el examen del cumplimiento del requisito de distancia hasta las farmacias abiertas. Por el contrario aprecia el Tribunal Superior de Justicia que realmente no puede considerarse que exista núcleo, ya que solo uno de los linderos que se utiliza para la delimitación, el río Guadaira, puede considerarse como tal. No lo es en cambio una antigua carretera comarcal, ahora una calle más de la población denominada Avenida de Portugal, que se encuentra provista de semáforos y pasos de peatones. Por lo demás, aunque sobre ello no insistieron las partes, se acoge la alegación de una farmacéutica instalada en el sentido de que al otro lado del río ya se encuentra abierta una oficina de farmacia.
Por lo demás la Sentencia declara que tampoco existe población suficiente, es decir, una población de al menos dos mil habitantes. Aunque la solicitante mantiene que deben computarse 2760 personas que habitan en el núcleo, entiende la Sala sentenciadora que los datos aportados para acreditar esta población no son suficientemente fiables. Asi respecto a una urbanización donde se localiza a la mayor parte de las personas la recurrente aporta un certificado de la Policía local en el que se expresa que "... aproximadamente pueden existir 1.100 habitantes". Se considera que estamos ante una simple estimación y que la Policía local no manifiesta sus fuentes de información, por lo que el documento no es fiable. Además de dicho documento, se aporta otro que expide el Secretario de la Comunidad de Propietarios de la urbanización, según el cual hay en la misma 284 parcelas y otros tantos propietarios. Pero según el Tribunal a quo no puede llegarse a la conclusión a partir de estos datos de cuales eran los habitantes en la fecha de la petición, ya que la existencia de la parcela no puede identificarse con la de una vivienda habitada. Por ultimo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia citada se declara que no pueden computarse como habitantes de acuerdo con el criterio de nuestra doctrina jurisprudencial los alumnos de una guardería, los niños que asisten a un jardín de infancia y los empleados de uno y otro centro, pues desde luego no está acreditado que habiten y pernocten en los respectivos edificios.
Por tanto, puesto que se concluye que no se cumplen en el caso estudiado los requisitos de existencia de verdadero núcleo y de población suficiente, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la solicitante de la farmacia invocando cuatro motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en la redacción entonces vigente. Comparecen como recurridos una farmacéutica instalada y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En el supuesto estudiado por razones de economía procesal resulta pertinente invertir el orden de examen de los motivos de casación y considerar primero los motivos segundo, tercero y cuarto, todos los cuales deben ser rechazados o no acogidos.
En efecto, el motivo segundo se basa exclusivamente en la vigencia y necesaria aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, que se invocan citando abundante jurisprudencia de esta Sala. Este motivo no puede acogerse porque según nuestra doctrina general los citados principios ciertamente se encuentran en vigor y deben aplicarse, especialmente para resolver los casos dudosos. Pero los mencionados principios no pueden llevarnos a declarar que debe otorgarse la autorización de apertura de farmacia cuando ciertamente no concurre alguno de los requisitos reglamentarios, como sucede en este caso según ha apreciado el Tribunal Superior de Justicia.
En cuanto al motivo tercero se alega en el mismo infracción del articulo 74.4 de la Ley Jurisdiccional en relación con los articulos 578 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se discute o impugna en este motivo el rechazo por el Tribunal a quo del informe emitido por la Policía local del municipio sobre la población del núcleo. Se mantiene que desde luego el calculo que se realiza en el mismo es aproximativo, lo que significa que debe corregirse al alza o a la baja, pero no ignorarse calificandolo de una mera opinión. Se argumenta que estos informes policiales deben gozar de presunción de acierto, lo que se justifica por la imparcialidad y objetividad de los agentes de la Administración. Todo ello se sostiene alegando numerosa jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Pero el motivo no puede acogerse, de una parte porque la argumentación supone contradecir la valoración de la prueba, y de otra y sobre todo porque nuestra jurisprudencia viene confirmando las Sentencias en las que no se otorga fiabilidad a aquellos documentos que no son certificados oficiales expedidos por el Secretario del Ayuntamiento cuando contienen simples estimaciones. En tales casos esos documentos pueden utilizarse como elementos de prueba complementarios de otros de suficiente fiabilidad que consten en autos. Pero si ello no es pertinente debe entenderse que ni se ha infringido nuestra jurisprudencia, ni se han vulnerado las normas sobre valoración de la prueba.
Por lo que se refiere al motivo cuarto debe rechazarse o no acogerse como acabamos de hacer con los dos anteriores estudiados, pues expresa simplemente una convicción subjetiva de la recurrente o de su representación letrada. Se sostiene en este motivo que se ha infringido el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, ya que se cumplen los tres requisitos de existencia de núcleo, población suficiente y distancia hasta las farmacias abiertas. Pero esta es simplemente la opinión de la parte recurrente, pues el Tribunal a quo declara lo contrario sin que se haya llegado a demostrar el cumplimiento de todos los requisitos.
Tratamiento distinto debe recibir el primer motivo de casación. En él se argumenta que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha reconocido que puede utilizarse validamente como elemento delimitador del núcleo una carretera nacional o comarcal con intenso trafico. Asi ha sucedido, incluso si se dispone para cruzar la carretera de pasos de peatones y se encuentran instalados semáforos, cuando el trafico es efectivamente muy intenso y cuando la siniestralidad que ocasiona el paso o cruce de dicha carretera es suficientemente elevado. En el caso de autos se acreditó debidamente ante el Tribunal Superior de Justicia que el trafico era considerable, pues ascendía en las fechas de autos a una circulación entre cinco mil y nueve mil vehículos diarios. Pero más importante que dicho dato es el relativo a la siniestralidad que ocasiona la carretera, que ascendió a 16 accidentes con 23 heridos en 1991 y 6 accidentes con 13 heridos en 1992.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ignora el dato decisivo de la siniestralidad acaecida, por lo que, como alega la parte recurrente, vulnera nuestra doctrina jurisprudencial que en supuestos como el que ahora se examina entiende que una vía de esa siniestralidad supone una dificultad o peligrosidad para el acceso a las farmacias abiertas. En consecuencia debe acogerse el primer motivo de casación que se invoca.
Al haber acogido, como acaba de decirse, uno de los motivos invocados, debe casarse la Sentencia recurrida lo que implica resolver con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Entiende esta Sala que dicho recurso debe ser desestimado, pues nuestra doctrina jurisprudencial exige que se produzca el cumplimiento de los tres requisitos que menciona el precepto regulador, y en el caso de autos, aun admitiendo la existencia de núcleo y el cumplimiento del requisito de distancia hasta la próxima farmacia abierta, debe entenderse que no se ha demostrado que haya en el referido núcleo población suficiente. Desde luego no puede admitirse como plenamente cierta la simple estimación del documento de la Policía local, y por lo demás no pueden computarse los profesores y los alumnos infantiles de la guardería y del jardín del infancia. En consecuencia, al no haberse acreditado el cumplimiento de uno de los requisitos, el de población de al menos dos mil personas, procede desestimar el recurso.
De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el primer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los demás motivos de casación que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a derecho los actos administrativos que denegaron la autorización de apertura de oficina de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado
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