STS, 20 de Julio de 2004

Por escritos de 25 de julio de 1.997, Dª Carina y D. Leonardo, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 27 de junio de 1.997, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de 27 de febrero de 1997, que autorizo el traslado de la oficina de farmacia de D. Fidel, y tras los tramites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 12 de noviembre de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAMOS el presente recurso numero 1203 y acumulado 1206 del año 1997, deducidos por Dª Carina y D. Leonardo confirmando íntegramente la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia.

No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas".

Las representaciones procesales Dª Carina y D. Leonardo, por escritos de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2.001, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 3 de diciembre de 2.001, se tuvo por preparados los recursos de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la Procuradora Doña Mª Luz Albacar Medina compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 16 de enero de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, por el motivo que queda alegado y en su lugar dicte otra que estime íntegramente la suplica de la demanda en su día formulada, declarando revocado el acto administrativo recurrido, la Orden de 27 de junio de 1997 del Departamento de Sanidad de la Diputación General de Aragón, que confirmó la autorización de traslado voluntario de la oficina de farmacia de Don Fidel, y asimismo el acto administrativo confirmado por dicha Orden, por incumplimiento del requisito de distancias entre las oficinas de farmacia, establecido en el articulo 3.2 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril y condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, respetando los efectos inherentes, con imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada y a la parte codemandada y sin hacer expresa declaración de las costas causadas por el presente recurso de casación.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos D. Fidel y la Diputación General de Aragón.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 27 de noviembre de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Albacar Medina y por Providencia de la Sala de fecha 20 de enero de 2.003 se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por D. Fidel presento con fecha 25 de marzo de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicito, dicte sentencia por la que se inadmita el recurso en cuanto a la Sra. Carina y se desestime en cuanto al Sr. Leonardo o, subsidiariamente, se desestime el recurso para ambos, con expresa imposición de las costas a los recurrentes.

Igualmente por la Diputación General de Aragón se presento con fecha 7 de marzo de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicito, dicte sentencia inadmitiendo y desestimando el motivo del presente recurso, y de este modo se confirme la sentencia recurrida.

Por Providencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2.003, se concede a las partes personadas un plazo común, de diez días, para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la siguiente causa de inadmisión aunque la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo, le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación (disposición transitoria primera en relación con el artículo 8.3, párrafo primero), en este sentido, los Autos de esta Sala de 19 de noviembre de 2001 y 25 de febrero de 2002, recursos de casación nº 6885/99 y 8486/99.

La representación procesal de D. Fidel, en el tramite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El acto originario impugnado procede del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel debió ser enjuiciado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

El acto fue recurrido ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que confirmó en todos sus extremos el referido acto originario por lo que, en ningún caso, seria competente el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la disposición transitoria 1ª de la Ley 29/1.998, el proceso jurisdiccional debió sustanciarse en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo y en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma.

El recurso es inadmisible por aplicación de la disposición transitoria 3ª de la Ley 29/1.998, pues la sentencia recurrida es de 12 de noviembre de 2.001, se encuentra dentro del supuesto de hecho de aplicación del régimen del recursos establecido en la misma.

La representación procesal de Dª Carina y D. Leonardo, en el tramite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Es objeto del recurso contencioso administrativo la Orden de 27 de junio de 1997 del Departamento de Sanidad de la Diputación General de Aragón que confirma en vía de recurso el acuerdo de 17 de diciembre de 1996 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel.

Es preciso determinar si había sido competente para conocer del litigio el Juzgado o la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior Aragón, en el caso de que la nueva Ley de la Jurisdicción hubiera estado vigente en la fecha de su interposición.

La Orden recurrida es un acto administrativo que procede de la Comunidad Autónoma inferior al Consejo de Gobierno y no se refiere a cuestiones de personal o sancionadoras.

En una primera aproximación si se trata o no de un acto íntegramente confirmatorio en vía de recurso de otro anterior, emanado de una Administración periférica de la Comunidad Autónoma podía suscitarse alguna duda puesto que el acto recurrido en vía jurisdiccional es confirmatorio de un acuerdo de una Corporación de Derecho publico, como el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional.

El Consejero titular del Departamento de Sanidad no es un órgano superior jerárquico del Colegio Oficial de Farmacéuticos, pertenecen a Administraciones distintas y tampoco el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel puede considerarse como procedente de una Administración periférica de la Administración de la Comunidad Autónoma.

El acto inicial de 28 de febrero de 1997 que la Orden recurrida confirma fue dictado por delegación de competencias, de acuerdo con lo establecido en el Convenio de 23 de diciembre de 1993, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno en su reunión de 19 de octubre de 1993 y publicado por Orden del Departamento de Sanidad y Consumo de 19 de enero de 1994, (Boletín Oficial de Aragón de 11 de febrero de 1994), entre el Departamento de Sanidad y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Aragón.

El articulo 45.3 de la entonces vigente Ley 3/1993, de 15 de marzo, de las Cortes de Aragón, establecía que las resoluciones administrativas que se adoptasen por delegación, indicaran expresamente esta circunstancia y se consideraran a todos los efectos dictadas por el órgano delegante.

Este precepto no difiere de lo establecido por los artículos 32.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, 93.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 o 13.4 de la vigente Ley 30/1992. El articulo 46.1 de la Ley 3/1993, disponía que mediante convenio podrá tener lugar la delegación de competencias administrativas a favor de corporación de derecho publico representativa de intereses económicos y profesionales.

El Convenio fue ampliado o adaptado al entrar en vigor el Real Decreto Ley 11/96, de 17 de junio, y después al entrar en vigor la Ley 4/99, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, cuya disposición derogatoria 2ª lo declaraba parcialmente vigente.

Según la cláusula 1ª del Convenio de 23 de diciembre 1993 se delegaban en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Huesca, Teruel y Zaragoza, las competencias del Departamento de Sanidad y Consumo para la resolución de expedientes y otorgamiento de autorizaciones de oficinas de farmacias derivadas de los supuestos previstos en los artículos 4, 5, 6, 7 y 8 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril. Por tanto, por delegación de su Departamento de Sanidad el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel resolvió el traslado voluntario en la ciudad de Alcañiz.

Se trata de una delegación impropia o interadministrativa, pero ello no obsta para que la resolución administrativa dictada por delegación se considere dictada por el órgano delegante.

Resulta obligado determinar cual es el órgano administrativo de la Comunidad Autónoma titular de la competencia delegada a favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel, pues conforme al articulo 8.3 de la Ley Jurisdiccional, por la índole de la materia, si se tratase de un órgano periférico hubiera sido competente el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Teruel, y si el competente hubiera sido un órgano central, la competencia hubiera correspondido al Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Revisando la estructura orgánica del Departamento de Sanidad vigente en la fecha en que se dicto el acto originario, (Decreto 39/1990, de 3 de abril), dentro de la Dirección General de Salud Publica, órgano dependiente del titular del Departamento se integra el Servicio de Planificación Sanitaria, integrado, entre otras, por la Sección de Ordenación y Inspección Farmacéutica.

Según el Convenio cuando los Colegios incoan un expediente de autorización de oficina de farmacia dan cuenta a la Dirección General de Salud Publica, mientras que al servicio periférico se le encomienda la extensión del acta de apertura de la farmacia ya autorizada.

Por otro lado, la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica, reserva a un órgano no periférico como la Dirección General de Ordenación, Planificación y Evaluación del Departamento de Sanidad la resolución de estas autorizaciones.

Aplicando en materia de recursos la nueva Ley de la Jurisdicción la competencia seguiría siendo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón pues es objeto de recurso la orden del titular del Departamento que confirma en vía de recurso ordinario la actuación de un inferior jerárquico (Director General de Salud Publica), que es un órgano central de la estructura de la Comunidad Autónoma.

La representación procesal de la Diputación General de Aragón, en el tramite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El conocimiento de los actos impugnados correspondía a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo no a la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Por Providencia de la Sala de 11 de mayo de 2.004 se señalo nuevamente para votación y fallo el día 14 de julio de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Carina y D. Leonardo, contra la Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 27 de junio de 1.997, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de 27 de febrero de 1997, que autorizo el traslado de la oficina de farmacia de D. Fidel, en Alcañiz.

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, y por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley de 13 de julio de 1.998, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

Según el antecedente de hecho cuarto de esta resolución por providencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2.003, se concede a las partes, un plazo común de diez días, para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la posible inadmisión del recurso pues aunque la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

No se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión pues el acto administrativo originariamente impugnado, el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de 27 de febrero de 1.997, que autorizó el traslado voluntario de oficina de farmacia de D. Fidel desde la C/ Alejandre nº 5 hasta la Avda/ de Aragón nº 43 en Alcañiz, fue adoptado por delegación del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Orden de 14 de abril de 1.987 del Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón que delegaba en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos del Territorio de Aragón las competencias para autorizaciones, cesiones, traspasos y traslados de las oficinas de farmacia y del Convenio de 23 de diciembre de 1.993, aprobado por Orden de 19 de enero de 1.994, (Boletín Oficial de Aragón de 11 de febrero de 1.994), y así consta expresamente en el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de 27 de febrero de 1.997.

En consecuencia, debiendo considerarse dictado el acuerdo colegial por el órgano delegante (artículo 13.4 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre), es claro que no se encuentra comprendido en el artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional que, en lo que interesa, atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo el conocimiento de los recursos contra los actos de las Corporaciones de Derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, pues aunque materialmente emana del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel ha sido adoptado en virtud de competencias delegadas por un órgano central de la Administración autonómica aragonesa.

La oposición al recurso de casación no deja de alegar -especialmente la efectuada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón- la inadmisibilidad del recurso de casación ya que, al socaire de la infracción del artículo 3º del R.D. 909/78, artículos 9º y 10º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 y doctrina jurisprudencial que cita, se está combatiendo en realidad la apreciación de la prueba practicada en la instancia, tema que resulta vedado en este trámite al menos en tanto no se aduzca por la vía de la infracción de las normas legales que regulan su valoración y distribución.

Es verdad que la Sala de instancia se refiere a los distintos dictámenes periciales practicados para apreciar la distancia existente entre la farmacia del Sr. Leonardo -uno de los recurrentes- y el lugar propuesto para instalar la que pertenece al Sr. Fidel, cuyo traslado desde su antigua ubicación ha sido impugnado precisamente por ese mismo defecto; y también lo es que se decanta razonadamente por el practicado por el perito designado en autos, corroborador de la opinión técnica vertida por el nombrado Colegio Farmacéutico. Según ambos, la distancia legal existente entre ambos establecimientos ha de considerarse superior a los 250 metros exigidos por el artículo 3.2 del R.D. antes citado -conclusión que coincide con la opinión del técnico actuante a instancia exclusiva del demandado-, mientras que la tesis sostenida por los demandantes y recurrentes se apoya en otro dictamen de carácter particular que no la considera superior a los 233 metros.

Sin embargo no se puede aceptar la tesis de que el único motivo de casación contradiga la apreciación que de la valoración de la prueba practicada lleva a cabo la sentencia recurrida, porque las alegaciones en que se desarrolla se basan claramente en la errónea interpretación que se atribuye a los preceptos legales que regulan la medición de la distancia entre dos oficinas de farmacia. Esa interpretación equivocada que se atribuye a la sentencia vendría ocasionada por la aceptación de los criterios a los que, a su vez, se ha atenido el perito judicial para aplicar las reglas contenidas en los artículos 9º, 10º y 11º de la OM de 21 de noviembre de 1.979, según se explica claramente a lo largo de dicho motivo. Es precisamente la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2.000, citada en el escrito de oposición al recurso, la que entre otras muchas llega a la anterior conclusión con respecto al carácter jurídico, y no fáctico, que ha de atribuirse a la discusión en torno a la correcta o incorrecta aplicación de las reglas contenidas en los artículos anteriormente citados.

Y tampoco puede afirmarse que los argumentos en que se basa el recurso se limiten a reiterar los argumentos alegados en la instancia, ignorando y dejando de combatir puntualmente los razonamientos consignados en la sentencia. Por el contrario, a lo largo del mismo se citan puntualmente las razones que apoyan, a juicio de los recurrentes, la incorrección de la medición aceptada por el Tribunal Superior de Justicia sin que dejen de constituir una crítica razonada de la solución interpretativa acogida por la sentencia de instancia mera reiteración de los ya expuestos en la instancia.

Procede en consecuencia resolver sobre el fondo del motivo alegado.

Cualesquiera que hayan sido los argumentos desarrollados en los escritos de interposición y oposición al recurso de casación, lo cierto es que la cuestión planteada se reduce a dos puntos extremadamente concretos: a) el auténtico significado de la expresión "fachada" contenido en el párrafo segundo del artículo 10º de la OM mencionada; b) si la distancia a considerar entre dos establecimientos farmacéuticos ha de ser medida por el trayecto real a recorrer por los usuarios del servicio, o bien ha de considerarse desde el punto de vista de la regulación legal estipulada en los artículos 9º a 11º. Una clara alusión a este mismo problema se contiene en el dictamen pericial que ha sido acogido por la Sala de instancia, en el que se ofrecen dos posibilidades alternativas (219'78, ó bien, 255'36 metros), según que se opte por una u otra solución.

Los artículos 9º a 11º contienen reglas precisas para determinar la distancia entre dos establecimientos farmacéuticos cuya oportunidad y acierto podrán ser discutidos, pero que constituyen la normativa legal aplicable al caso de autos. Después de afirmar que la medición se practicará por el camino más corto, propósito que se reitera al optar por la distancia menor entre los dos locales en los casos que las reglas de aplicación arrojen distintas longitudes, o al remitirse al camino más corto que utilicen los peatones (artículo 9, tercer párrafo y primer párrafo del artículo 11), se establecen normas concretas en el mismo artículo 9º, ordenando que se siga una línea ideal de medición que habrá de ajustarse a determinadas reglas y unir los centros de fachada de los locales de ambos establecimientos.

No obstante, en el artículo 10º se establecen una serie de normas de carácter interpretativo y esclarecedor de determinados conceptos utilizados en el artículo anterior para configurar el trazado del eje que unirá ambos locales. "A los efectos" de lo antes indicado se define el concepto de "camino vial" y de "fachada", y son precisamente las definiciones legales las que han de esclarecer el verdadero significado de estos conceptos, sin que valga acudir a interpretaciones gramaticales o de otro orden que puedan sustituirlas.

Esa primera conclusión, que apunta en sentido de admitir que la medición regulada en los artículos correspondientes ha de ser concebida con criterios normativos específicos, prescindiendo de lo que en cada caso concreto pueda entenderse como distancia apreciada con otros parámetros, se ve corroborada por el resto de las reglas generales de los artículos 9º y 11º, en los que evidentemente se persigue el establecimiento de una manera de proceder en la determinación del cálculo, en el cual cabe prescindir de las características concretas de la calle o vía de que se trate para seguir un trazado que responda a unos criterios legales preestablecidos. Lo confirma el hecho de que sea precisamente el centro de la fachada del local (y no el punto concreto de acceso al interior del mismo, párrafo segundo del artículo 9º) la referencia que ha de tenerse en cuenta para calcular la distancia entre establecimientos que precisamente están destinados a servir al público.

De lo expuesto se desprende que la distancia computable a tenor de los artículos comentados es la que media entre los centros respectivos de las fachadas, y no la que realmente habrá de recorrer el usuario de puerta a puerta. Y no es obstáculo a esta consideración las conclusiones que puedan extraerse de las Sentencias de este Tribunal, que se citan en apoyo del motivo, de fecha 22 de septiembre de 1.998 y 13 de octubre de 1.999; porque, si bien se consideran sus razonamientos, es fácil advertir que se están refiriendo al modo en que ha de medirse el itinerario a recorrer por el usuario hasta alcanzar el local en el que se encuentre ubicada la farmacia (la primera), prescindiendo de una consideración directamente referida a si el trazado de la línea a seguir ha de partir y concluir en el centro de ambas fachadas, mientras que la segunda se concreta a la aplicación de la regla legal establecida en el artículo 11.1 referida al cruce de espacios abiertos.

Con mayor razón todavía ha de tenerse en cuenta que el dictamen pericial aceptado por la Sala de instancia se ajusta al concepto legal de "fachada" como elemento de arranque o conclusión de la línea que ha de marcar la distancia entre farmacias. En el dictamen se definen correctamente los parámetros exteriores del local, a cuya solución de continuidad no puede afectar el hecho de que el acceso a su interior tenga lugar por uno de los lados del inmueble, mientras el desnivel existente en los restantes no permita hacerlo por ningún otro punto. Esta sola circunstancia no altera el mandato contenido en los artículos 9º y 10º de computar la distancia desde el centro de las respectivas fachadas y prescindir del acceso o accesos al interior de la farmacia.

En consecuencia no puede acusarse de errónea interpretación de los aludidos preceptos a la sentencia de instancia, ni pretender sustituir las reglas legales que determinan la distancia a considerar por interpretación supuestamente más acomodada a su texto explícito.

Procede la imposición de costas a la parte recurrente (artículo 139), si bien atendiendo a la naturaleza de la cuestión planteada e intereses en juego, se estima procedente limitar la suma de los honorarios a percibir por los Letrados de los recurridos a la suma de 1.800 euros, cada uno de ellos, sin perjuicio de su derecho a reclamar a sus clientes respectivos la suma que consideren conveniente.