STS, 27 de Enero de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 27 Enero 2001 |
D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que condenó al acusado Felipe por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Felipe , representado por el Procurador Sr. Campo Barcon.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, instruyó Sumario con el número 3 de 1999, contra Felipe , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera, con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Sobre las 10,40 horas del día 28 de Abril de 1.999, Felipe , ciudadano colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº 6740 de la compañía Iberia, procedente de Bogotá y al pasar por el servicio de control de pasajeros, y como infundiera sospechas en los miembros de la policía nacional, fue requerido para pasar a la Sala de Rayos X.
Una vez efectuada la prueba radiológica, dio como resultado que en el interior de su organismo llevaba 55 cuerpos cilíndricos que una vez expulsados y analizados resultaron contener cocaína con un peso neto de 534 gramos y una riqueza del 53,4%.
La sustancia intervenida que podría alcanzar en el mercado un valor de 3.200.000 de pesetas le fue entregada al procesado en su país para hacerla llegar una vez en España a terceras personas a cambio de una cantidad de dinero.
Al procesado se le intervino un billete de avión nº NUM000 con itinerario Bogotá-Madrid-alicante-Madrid-Bogotá y 1511 dólares U.S.A procedentes de dicha actividad.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Felipe , de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 5 años de prisión y multa de 3.500.000 de pesetas, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del nº 3 del art 369 del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciséis de enero del año dos mil uno.
en la sentencia recurrida no se apreció la agravante de notoria importancia, 3ª del art. 369 del CP., pese a que el acusado Felipe era portador de 534 gramos de cocaína, con una pureza del 53,4%, que suponía un montante de 288 gramos de cocaína pura. En el Fundamento segundo de la sentencia se expone la motivación de la inaplicación del subtipo agravado, y de la discordancia con el criterio jurisprudencial que fija la notoria importancia para la cocaína a partir de los 120 gramos. Consdiera la sentencia que tal baremo no es correcto, ya que la cuantía importante se fijó por la circular de la Fiscalía del Estado de 1984 de 14 de junio para toda clase de estupefacientes, cuando el montante de la droga suponía doscientas veces la cantidad media empleada para el consumo diario, y siguiendo tal módulo orientativo, la notoria importancia para la cocaína debía establecerse en los trescientos gramos de cocaína pura, atendido que el consumo diario de tal sustancia por el consumidor medio podría situarse en el gramo y medio, según se ha reconocido en estudios del Instituto Nacional de toxicología. Tuvo en cuenta el Tribunal madrileño también para desechar la aplicación del subtipo agravado, la exasperación de las penas que para el delito de tráfico de drogas se opera en el CP. de 1995.
Contra la sentencia de la Audiencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por considerar que la resolución había infringido el art. 369.3º del CP. por indebida inaplicación del mismo.
Frente a los argumentos de la Audiencia de Madrid, el Ministerio Público entiende que la cantidad de droga porteada -285 gramos de cocaína pura excedía con mucho de la de 120 gramos señalada por el tribunal supremo como montante a partir del cual era apreciable la notoria importancia. Considera el recurrente que la dosis de consumo diario es inferior a 1,5 gramos de cocaína pura y que por tanto con 285 gramos de cocaína pura se obtienen mucho más de doscientas dosis.
Entiende el Ministerio Fiscal que los Tribunales deben respetar las normas del nuevo Código Penal, fijadoras de penas más elevadas para los delitos de tráfico de droga, sin que sea procedente eludir la aplicación de los nuevos preceptos, por la vía de cambiar los módulos de la notoria importancia, por lo que los Tribunales, de estimar las penas desproporcionadas, deban de utilizar el cauce procesal establecido en el art. 4.3 del NCP.
Se señala por el Ministerio Fiscal que el módulo de los ciento veinte gramos para la notoria importancia en los alijos de cocaína se había reafirmado en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal supremo de 5 de febrero de 1999, manteniéndose la misma doctrina por la jurisprudencia posterior.
La representación del recurrido Felipe impugnó el recurso del Fiscal, por entender que la inaplicación del art. 369.3º del CP. por la Audiencia Provincial se basaba en una doctrina aceptada por la jurisprudencia, que fijaba la notoria importancia para todo tipo de drogas en doscientas dosis diarias, y tenía en cuenta además que la dosis diaria para la cocaína asciende a 1,5 gramos, según estudios y análisis del Instituto Nacional de toxicología. Considera el recurrente que la configuración por los Tribunales de la notoria importancia en el tráfico de drogas debe acomodarse a los cambios que se van produciendo en la realidad social, evitando el mantenimiento de unos criterios jurisprudenciales que hacen objetivamente desproporcionadas las penas derivadas de la aplicación del art. 369 del CP.
El recurso del Ministerio fiscal debe ser estimado.
La agravante de notoria importancia en relación al delito de tráfico de drogas fue introducida en la redacción dada por la LO. 8/83 al art. 344 del CP., y se mantuvo la agravante en la modificación introducida por la LO. 1/88, de 24 de marzo, que había operado una elevación de las penas, tipificándose la agravante específica de notoria importancia en el art. 344 bis a) 3º del CP. El nuevo Código de 1995, que en el art. 368 ha aumentado notablemente las penas para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ha mantenido la agravante de notoria importancia en el art. 369.3º.
Dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia de esta Sala, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha considerado que es cantidad importante la que supera los ciento veinte gramos, debiendo atenderse a la cantidad de cocaína pura existente en el alijo. Tal doctrina se sostiene en las sentencias de 5.2, 29.4, 8.5, 8.11 de 1985, 4.6.87, 16.6, 7.7.88, 20.1, 18.4 y 21.12.89, 19.10.90, 16.6.91, 9.3.92, 5.4.93, 4.7.94, 29.4.95, 22.6.95, 19.9.95, 381/96 de 3.5, 477/96 de 28.5, 630/96 de 26.9, 10.11.98, 637/98 de 12.5, 1470/98 de 25.11.
La procedencia de elevar los topes de la notoria importancia respecto a las drogas que causan grave daño a la salud, en atención al gran aumento de las penas establecidas en el nuevo Código, se planteó en Junta de esta Sala de 5 de Febrero de 1999, llegándose a la conclusión de que no procedía elevar los baremos de la notoria importancia para las drogas "duras", y que procedía por tanto mantener el techo de los 120 gramos para la cocaína. Ponderó la Sala que el legislador había elevado las penas en el Código de 1995 contando con la doctrina jurisprudencial determinadora de las cuantías a partir de las cuales la posesión y tráfico de estupefacientes entran en la categoría de notoria importancia. El criterio de los 120 gramos se ha mantenido en la jurisprudencia posterior al Pleno de 5 de febrero de 1999, (sentencias de 18.2, 3.3 y 7.3, 15.4.99 y 2.10.2000).
Partiendo de la doctrina expuesta, el recurso del Ministerio fiscal debe ser estimado, ya que en el supuesto enjuiciado, el acusado Felipe porteaba una cantidad muy superior a los 120 gramos de cocaína, puesto que llevaba en el interior de su organismo 534 gramos de cocaína, con una pureza de 53,4%, que daba un montante de cocaína pura de 285 gramos. Con la cantidad transportada podían obtenerse además mas de doscientas dosis de 1,5 gramos. A los hechos era por tanto claramente aplicable el subtipo agravado del art. 369.3º del CP.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sumario 3/99, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma ciudad. Y en consecuencia, debemos casar y casamos la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, con el número 3 de 1999, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra el procesado Felipe , mayor de edad, hijo de Inocencio y de Rebeca , natural de Cucuta (Colombia), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Antonio Marañon Chavarri, hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el segundo.
los hechos declarados probados son integrantes de un delito de trafico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del CP., con la agravante específica de notoria importancia tipificada en el art. 369.3º del CP.
De dicho delito es responsable en concepto de autor Felipe , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, según lo razonado en Fundamento tercero y cuarto de la sentencia recurrida.
Al amparo de lo establecido en el art. 66.1º del CP. teniendo en cuenta la gravedad del delito y las circunstancias del penado, carente de antecedentes penales, y ponderada la elevada pena con la que esta sancionado el delito apreciado, procede imponerle a Felipe la pena privativa de libertad mínima dentro del marco legal.
Que debemos condenar y condenamos a Felipe , como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, referente a estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia, y sin concurrir circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal a la pena de nueve años de prisión y multa de tres millones quinientas mil pesetas. Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre penas accesorias, costas, comiso y abono de la prisión provisional y solvencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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