STS, 12 de Abril de 1997

El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías reforzándolo con una invocación del artículo 9.3 de la Constitución que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.

1. - La parte recurrente, apartándose de la técnica exigida por la casación, practica una estrategia maximalista acogiéndose directamente a los preceptos constitucionales y acudiendo también a la legalidad ordinaria.

   Partiendo de la vulneración de un proceso con todas las garantías impugna la valoración de la prueba practicada tachándola de arbitraria y ajena a las reglas de la lógica y de la experiencia.

   Continua afirmando que no se ha respetado el principio de congruencia, que llama también de prestación, e insiste en la valoración arbitraria de la prueba pericial.

   Pretende considerar como una verdad absoluta, el dictamen pericial psiquiátrico emitido a instancias de la representación del procesado. El dictamen pericial mencionado invadiendo espacios reservados a la prueba pericial balística, llega a afirmar que en una reacción vivencial anómala dispara al aire y que con esta respuesta se liberó de modo expresivo-impulsivo.

2. - La Sala sentenciadora, en el fundamento de derecho quinto, considera que el acusado es una persona de capacidad intelectiva normal, con rasgos de personalidad insegura y emotivamente inestable y admite que el incidente surgido en la discoteca pudo producirle un sentimiento de humillación y deseo de venganza, lo que originó una reducción de su capacidad volitiva sin excluir ni anular su imputabilidad, por lo que no es posible, ni siquiera, construir un trastorno mental transitorio, ni una atenuante muy cualificada, limitándose certeramente, a encajar la reacción del acusado en una atenuante de estado pasional. El criterio del juzgador de instancia encaja perfectamente en la comprensión psicológica-sociológica del incidente que motiva la reacción absolutamente desproporcionada del acusado. No podemos olvidar que el suceso que desencadena la reacción agresiva del recurrente, tuvo lugar sobre las cuatro horas de la madrugada y la acción agresora se desarrolla sobre las cinco horas, es decir ha pasado prácticamente una hora desde el inicio de la confrontación hasta que se produce el disparo que alcanzó a la víctima, cuyas secuelas quedan reflejadas en el relato de hechos probados y que, con criterio acertado, lleva a la Sala sentenciadora a individualizar la pena como proporcional al mal causado.

3. - La pericia psiquiátrica pretende aportar al Tribunal sentenciador una visión de la base patológica y los rasgos y criterios caracterológicos que conforman la personalidad del examinado y pretende explicar, pero no dogmatizar, sobre la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto activo en el momento de cometer el hecho que se le imputa. Corresponde a los juzgadores valorar, eso sí razonadamente, sobre el alcance y extensión de un impacto emocional externo ya que no podemos olvidar que no se ha dictaminado la existencia de bases patológicas motivadoras, en sí mismas de alteraciones de la voluntad o la comprensión del alcance del acto, sino que nos encontramos ante una persona joven que sufre una reacción vivencial anómala que responde a una situación vejatoria pero no absolutamente insuperable ya que el lapso de tiempo transcurrido entre la acción y la reacción le pudo y debió hacer comprender que utilizar una escopeta de alta capacidad mortífera para lavar su honor humillado era una respuesta desmedida y socialmente inaceptable.

3. - Aunque nada se dice, en el desarrollo del motivo, sobre el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas aprovechamos este motivo para declarar, de una vez por todas, que una persona que ha estado sustraída, durante diez años, a la acción de la justicia por voluntad propia difícilmente puede ampararse en el texto constitucional para pretender el amparo de un derecho fundamental cuya insatisfacción se debe exclusivamente a la conducta del solicitante.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Con idéntica invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se vuelve a denunciar la vulneración del derecho a juicio público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, acudiendo de nuevo al artículo 9.3 de la Constitución para considerar que el Tribunal de instancia ha actuado con arbitrariedad.

1. - En este caso la arbitrariedad se centra en torno al ánimo de matar estimando que ha sido apreciado en la sentencia, en contravención de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Se apoya fundamentalmente en la pericia psiquiátrica realizada a instancias de la defensa en la que, basándose en el estudio psicodinámico de los hechos, llega a la conclusión de que el acusado no actuó con ánimo homicida al disparar el arma que portaba. El argumento se refuerza con una serie de datos extraídos de las actuaciones en los que, a juicio de la defensa, el procesado y su primo, -huido de la justicia-, sólo pretendían dar un susto a los que anteriormente se habían mofado de ellos en un establecimiento público. En el proceso argumental se reconoce que los agresores, entre varias armas disponibles, escogieron una escopeta de caza, cuya capacidad mortífera, a pesar de los esfuerzos dialécticos de la parte recurrente, nadie puede discutir.

   Complementariamente, combate la realidad y certeza del hecho probado, sin acudir a la vía del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obteniendo conclusiones, a título personal, que no coinciden con las establecidas por la Sala sentenciadora, partiendo del dictamen pericial balístico que pudo ser examinado contradictoriamente en el plenario.

2. - El ataque, tal como se describe en el hecho probado, se produce, como ya se ha dicho, con un arma letal por excelencia como es una escopeta de caza manejada y disparada a unos cinco metros del objetivo elegido, lo que le permite un alto porcentaje de posibilidades de acertar con el cuerpo de la persona a la que se dirige el disparo. La potencialidad homicida de los disparos efectuados se pone de relieve con la lectura de las múltiples y graves secuelas que originaron. La sentencia recurrida, en un análisis de la naturaleza del dolo o intención que animaba al autor de los disparos, llega a la conclusión de que, por lo mismo, estaba animado de un dolo eventual. Nos remitimos a lo que se desgrana de manera metódica y sistemática en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que analiza científica y dogmáticamente toda la prueba pericial de la que se dispuso. No podemos corregir al alza las valoraciones y deducciones efectuadas por el órgano juzgador, pero el hecho de que los disparos se hayan efectuado desde el interior de un vehículo en marcha, cuya titularidad era absolutamente desconocida para el grupo que caminaba despreocupadamente por la acera, nos podría haber llevado a una calificación más grave de la establecida en la sentencia que ahora se recurre.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se acoge al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e invoca la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 407 del anterior Código Penal.

1. - Para mantener el motivo, la parte recurrente se apoya en una pasaje del hecho probado en el que se afirma que los disparos se realizaron a través de la ventanilla trasera izquierda, sujetando la escopeta bajo la axila izquierda y, una vez desbloqueado el seguro. Los disparos se realizan por accionar de manera directa el primer gatillo y el siguiente al resbalarse el dedo hacia el segundo gatillo de los dos de que estaba dotada la escopeta. Complementariamente y como dato relevante que no ha sido valorado por el Tribunal sentenciador se nos dice que la víctima se encontraba de espaldas orinando en un seto totalmente desprevenido como lo denota el hecho de que los disparos se localizan en la región dorsal.

2. - La parte recurrente trata de establecer la duda sobre cual de los dos disparos reseñados, el directo o el que se produce cuando el dedo se desliza, impactó en la víctima, lo que, a efectos de calificación jurídica, resulta totalmente irrelevante. No puede olvidarse que el acusado eligió el arma y, conocedor de sus características escoge dos cartuchos que introduce en la recámara. Sabía perfectamente que la escopeta tenía dos gatillos y si su voluntad era la de efectuar un solo disparo pudo colocar el dedo en uno solo de ellos, de manera que el otro quedara absolutamente libre. Al introducir el dedo en el mecanismo de disparo conocía la probabilidad o casi seguridad de que si abarcaba ambos gatillos se produciría, por efecto del deslizamiento, un doble disparo. La representación y probabilidad de este hecho enlaza perfectamente con la teoría del dolo eventual apreciada por la sentencia recurrida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimara que se ha vulnerado el articulo 113, en relación con el 112.6º,114,407,3 y articulo 51, todos ellos del anterior Código Penal.

1. - El motivo se articula para sostener que el delito de homicidio frustrado ha prescrito. Si partimos de las conclusiones definitiva del Ministerio Fiscal podemos observar que los hechos fueron calificados como un delito de asesinato en grado de frustración, aunque la resolución de la Sala sentenciadora se inclina por encajar los hechos en un supuesto de homicidio frustrado aplicándole una pena de ocho años de prisión mayor. La representación técnica del acusado, que originariamente califico los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, mantiene que también está prescrito el delito de homicidio frustrado apreciado por la sentencia recurrida. Para ello parte de la fecha del Auto de prisión que, ante la desaparición del acusado, determinó el Auto de rebeldía de 8 de Noviembre de 1.985, ratificado por la Sala por Auto de 20 de Diciembre de 1.985. El acusado fue detenido el día 7 de Diciembre de 1.995, por lo que, según su cómputo, han transcurrido mas de diez años desde que se decretó su rebeldía hasta que el proceso se reabriera. La cuestión radica, en opinión del recurrente, en determinar si el plazo de la prescripción se debe computar en relación con el delito básico consumado o con el concreto subtipo que se aprecie en la sentencia. Cita, en apoyo de su tesis, algunas sentencias de esta Sala en las que se hace referencia a que el plazo de prescripción del delito ha de referirse no a la pena del tipo abstractamente considerada, sino a la resultante en concreto de la degradación legalmente autorizada.

2. - La sentencia recurrida afirma que el delito no se puede considerar prescrito ya que el homicidio en grado de consumación, figura base a la que habrá que atender conforme a los artículos 49 y 61, respectivamente del anterior y del nuevo Código Penal, establecen un plazo de prescripción de quince años conforme al articulo 113 del anterior Código penal y de veinte años según el articulo 131 del texto penal vigente.

   El hecho objetivo, que nadie discute, es que el acusado estuvo un largo periodo de tiempo fuera del control judicial por lo que debemos hacer el computo necesario para determinar si nos encontramos dentro de los periodos de prescripción contemplados en el Código Penal entonces vigente. La sentencia recurrida, en aplicación del articulo 407 en relación con el articulo 3.2 y 51 del anterior Código Penal, impuso una pena de ocho años de prisión mayor como autor de un delito de homicidio frustrado. Ahora bien conviene observar que, los artículos 49 del anterior Código Penal y el articulo 61 del texto penal vigente, establecen que siempre que la ley señalare generalmente la pena de una infracción se entenderá que la impone a la consumada y del mismo tenor es el articulo 61 del Código penal vigente que nos dice que cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. Tanto el articulo 113 del anterior Código Penal como el articulo 131 del vigente hacen referencia a la pena impuesta al delito sin especificaciones o distinciones en función del grado de consumación del delito.

3. - Un primer problema viene determinado por el momento inicial del cómputo de los plazos, ya que existen dos momentos procesales a partir de los cuales se puede establecer el cálculo del tiempo. El Auto del Juzgado de Instrucción acordando la rebeldía del recurrente, lleva fecha de 8 de Noviembre de l.985 y el de la Sala ratificándola es de 20 de Diciembre de 1.985. La utilización de una de las dos fechas como punto de arranque viene condicionada por la doctrina tradicional de esta Sala que nos dice que el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la existencia de diligencias judiciales de mero tramite o relleno. Para llegar a una conclusión valida el articulo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos da una pauta interpretativa al decirnos que la mera declaración de rebeldía no paraliza la actividad judicial ya que, si la causa estuviere en sumario, se continuara hasta que se declare terminado por el juez o Tribunal competente, suspendiéndose después su curso y archivándose los autos. Ello implica que es necesario una confirmación del auto de rebeldía, para que exista una base cierta a partir de la cual se inicia la cuenta de los plazos. Según estos datos la confirmación del auto de rebeldía tuvo lugar el día 20 de Diciembre de 1.985 y el acusado regresó a España el día 7 de Diciembre de 1.985, momento en que es detenido, por lo que no habían pasado los diez años marcados por la ley para el supuesto de que tomásemos como punto de referencia la pena correspondiente al delito frustrado de homicidio. Por lo tanto ni aun situándonos en esta hipótesis habría transcurrido el plazo señalado en la ley.

4. - El otro polo de la cuestión, que ya no tendría repercusión dado lo anteriormente expuesto, se centra en torno a sí se debe tomar como base para el cómputo, la pena prevista para el delito consumado o se debe partir de la pena correspondiente al delito frustrado. La toma en consideración del delito en abstracto viene determinada no solo por la literalidad de los artículos 49 del anterior Código Penal o el articulo 61 del nuevo sino por el hecho de que la referencias a que hace el actual articulo 131 regulador de la prescripción de los delitos, es siempre a la pena máxima señalada al delito y que la distinción entre delitos graves y menos graves se hace con referencia a la pena genérica señalada al delito tipo. En consecuencia tenemos que afirmar que cuando la ley habla de delitos graves entiende por tales aquellos a los que se señala una pena superior a tres años sin tomar en consideración si el delito se ha cometido en grado de tentativa o consumado, con lo que podemos afirmar que si por aplicación de una eximente incompleta debemos bajar la pena a una franja inferior a tres años no por eso el delito pierde la consideración de grave. En resumen la gravedad se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   Por lo expuesto procede desestimar el motivo.

El motivo quinto se articula al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado, por inaplicación, el articulo 8.1 en relación con el articulo 9.1 del anterior Código Penal.

1. - El motivo tiene un carácter subsidiario respecto del formalizado en primer lugar y pretende construir una eximente incompleta de trastorno mental transitorio, basándose, en este caso, en el contenido fáctico de la sentencia. No cita de manera expresa cuales son los pasajes del hecho probado en los que pretende apoyar su pretensión impugnativa, pero sí acude a varias sentencias de esta Sala para tratar de apoyar su petición.

2. - La narración de hechos probados reconoce que el recurrente se sentía humillado y vejado por el incidente que había surgido anteriormente en la discoteca, añadiendo que se encontraba eufórico por el alcohol consumido de manera moderada durante la noche. Con carácter complementario, el hecho probado afirma que después de efectuar los disparos, regresa a su domicilio donde guarda la escopeta y arroja los cartuchos percutidos a la basura. Con un criterio favorable a las tesis del recurrente la Sala sentenciadora, sobre esta base fáctica, estima que concurre la atenuante de estado pasional del articulo 9.8 del anterior Código Penal derivado de la situación de humillación que había desencadenado un deseo de vindicación que motivó que su obrar fuera irreflexivo y turbulento. Esta reacción vivencial anómala no excluye ni anula, según la Sala sentenciadora, la base de la imputabilidad y por ende la culpabilidad ni la disminuye en grado tal que permita hablar de un trastorno mental transitorio incompleto.

3. - Con este bagaje fáctico no es posible dar el salto pretendido por la parte recurrente en cuanto que los estados de furor o cólera, derivados de una situación de enfrentamiento o confrontación entre dos grupos de jóvenes por una cuestión baladí, solo puede ser valorados como alteración del estado de animo que, en todo caso debe ser proporcionado al estimulo recibido. Por otro lado, si tenemos en cuenta la cronología de los acontecimientos podemos observar que el incidente inicial que desencadena la reacción del recurrente, tuvo lugar sobre las cuatro de la madrugada y los disparos que causaron las secuelas que se describen en el hecho probado, tuvieron lugar una hora después aproximadamente, por lo que si no fuera porque se encontraban eufóricos por el alcohol ingerido se podría haber roto la relación de causalidad e incluso la conexión temporal. Por todo ello estimamos que la situación anímica del acusado ha sido valorada suficientemente por la Sala sentenciadora.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto se articula al amparo del nº lº del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha inaplicado el articulo 61.5 del anterior Código Penal.

1. - La parte recurrente solicita, al amparo de este motivo, que la atenuante de arrebato u obcecación sea considerada como muy cualificada con los consiguientes efectos sobre la penalidad.

2. - Ya hemos expuesto, en el motivo anterior, que la aplicación de la atenuante simple de arrebato u obcecación, fue suficientemente analizada por la Sala sentenciadora, sin que existan datos facticos para estimar que la intensidad del arrebato llegó a cotas que pudieran merecer una especial cualificación, sobre todo si tenemos en cuanta que existió un espacio temporal suficiente entre la acción y la reacción y que resulta, en cierto modo .desproporcionada la respuesta dada a un incidente banal que suele ser frecuente en los centros de diversión a donde acuden personas jóvenes que ademas consumen alcohol.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.