STS 493/2003, 4 de Abril de 2003

Ponente:D. Eduardo Móner Muñoz
Número de Recurso:837/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:493/2003
Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ATENUANTE. REPARACIÓN DE DAÑO. Se impugna condena penal. La reparación del daño por parte del responsable se debe considerar un atenuante cualificado. Condena penal. La casación fue estimada parcialmente

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17-, que condenó a Cosme por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también recurrida Cosme , representado ppor el Procurador Sr. Silva López.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción nº 3 de Madrid instruyó el Sumario 7/2001 contra Cosme y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17- que, con fecha diez de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "UNICO.- Cosme , llegó el día 3 de agosto del pasado año 2001 al aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Amsterdam transportando una maleta con un doble fondo que contenía 11.491 comprimidos de Metilendioximetanfetamina los que pesaban 1631,7 gramos y tenía una riqueza media del 49,1%.

    Funcionarios de la Guardia Civil descubrieron la existencia del doble fondo con la mercancía que aquél debía entregar a una persona que más tarde el mismo identificó y que estaba convenido que le esperaría a la salida del aeropuerto.

    El precio de los comprimidos descubiertos, en el mercado clandestino, se estima a 12.427,9 euros.

    Cosme que vive en Madrid tiene 34 años ningún antecedente penal, y que trabaja como titular de un bar de copas fue convenido para realizar ese viaje cuando atravesaba problemas personales y económicos, pero al ser ingresado en prisión y reflexionar se arrepintió de lo que había hecho e intentó paliarlo colaborando con el juzgado que instruyó la causa al que facilitó toda la información que estaba en su poder sobre las formas y los modos de actuar de la organización que le propuso el viaje y el transporte de esa mercancía".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS que debemos condenar y condenamos, al acusado Cosme , como autor penalmente responsable con la circunstancia atenuante del número 5 del art. 21 del Código Penal de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de cuatro años de prisión y con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.529,33; y al pago de las costas del juicio.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

    UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal.

  5. - Dado traslado a la parte recurrida interesó la inadmisión, impugnando el motivo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la Votación prevista para el día 26 de marzo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal.

El Tribunal "a quo" entiende que el dato fáctico obrante en los hechos probados, donde se afirma que "al ser ingresado en prisión se arrepintió de lo que había hecho e intentó paliarlo, colaborando con el Juzgado que instruyó la causa al que facilitó toda la información que estaba en su poder sobre las formas y los modos de actuar de la organización que le propuso el viaje y el transporte de su mercancía" deduce la concurrencia de la circunstancia de atenuación prevista en el nº 5 del artículo 21 del Código Penal, que aprecia además como muy cualificada.

Sobre la reseñada base fáctica se articula la aplicación de la atenuante del artículo 21.5, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Señala la sentencia que los datos facilitados han sido "muy valiosos para descubrir la forma y el funcionamiento de la organización que le captó -y que no se detalla en esta sentencia por prudencia" y que "sus intervenciones permitieron a los miembros de la Policía conocer datos nuevos sobre el tráfico de pastillas de éxtasis en una zona de esta capital", lo que, en definitiva, "debe tener reflejo en el reproche penal que finalmente se aplique al acusado".

El acusado fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas el día 3 de agosto de 2001 cuando llevaba consigo una maleta en cuyo doble fondo se alojaban 11.491 pastillas de MDMA con un peso de 1631,7 gramos al 49,1% de pureza. El día 4 de setiembre de 2001 firma una carta, cuando se encuentra ingresado en prisión, que remite al Juzgado, carta en la cual señala que ha sido objeto de amenazas por parte de las personas que le encomendaron el transporte de la sustancia que le sería intervenida, describiendo la forma en que fue captado y la dinámica de los acontecimientos que tendrían lugar, añadiendo que está dispuesto a colaborar para el esclarecimiento de los hechos si se garantiza su protección. Con su declaración indagatoria el procesado aporta un sobre en el cual se facilitan una serie de datos sobre los cuales la Policía realiza una investigación que concluye con la emisión de un informe incorporado a la causa y en el que se identifican a determinadas personas que al parecer están vinculadas a cierta organización de origen dominicano para la cual se sospecha que tales personas han realizado operaciones de transporte análogas a la efectuada por el acusado, concluyendo como colofón que "las informaciones aportadas por Cosme , si bien pudieran ser ciertas, corresponden al último escalón de la organización, es decir el de la distribución". Los datos que se aportan lo son en relación a otros presuntos delitos contra la salud pública no acreditados y que no guardan relación con el que es objeto de acusación.

Como dice el Ministerio Fiscal, es evidente que la atenuación que ha aplicado el Tribunal "a quo", no es la correcta, toda vez que no se cumplen los requisitos que exige el artículo 21.5 del Código Penal. En todo caso, la que procedería, sería la atenuante analógica del artículo 21.6º, en relación además no con el nº 5º sino con el nº 4º, ambos del mismo precepto citado, pues en realidad, lo que verifica el recurrente, es confesar determinados hechos y facilitar la identificación de determinadas personas que al parecer, como se ha dicho, están vinculadas a cierta organización de origen dominicano en relación con operaciones de transporte analógas a las efectuadas por el acusado, sin que su aportación, tenga carácter relevante, al no argumentarse tal conclusión, manifestándose que no se especifican "por prudencia".

Pese a lo expuesto, y aún cuando pueda apreciarse la circunstancia cuestionada, como en su escrito de impugnación "in fine" así se propugna, por el Ministerio Fiscal lo que puede prosperar del recurso de este, es la aplicación de la misma como muy cualificada.

En efecto, por atenuante muy cualificada entendió la doctrina de esta Sala -ad exemplum, sentencias de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 marzo 1998 y 19 febrero 2001- aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la sentencia 1846/1994, de 24 de octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última, (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986- y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bién por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990-, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás, la más reciente sentencia 568/1996, de 11 de septiembre la negó en la análoga de arrepentimiento espontáneo.

Por otra parte se ha venido entendiendo por esta Sala, que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas, de forma tal, que para el caso que nos ocupa, tan solo en aquellos supuestos en que la colaboración prestada haya sido especialmente relevante puede acogerse tal cualificación. En el presente supuesto, la colaboración no da como resultado la detención de ninguna persona ni la apertura de ninguna línea de investigación policial concreta, ni la aprehensión de cantidad alguna de droga - la propia sentencia, silencia cualquier extremo al respecto "por prudencia"-, siendo que, además, la presunta aportación de datos, lo es a efectos de otros delitos contra la salud pública no acreditados y que no guardan relación con el que es objeto de acusación.

SEGUNDO

El motivo, pues, debe ser estimado parcialmente, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el único motivo del recurso del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17-, de fecha diez de junio de dos mil dos, y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS la referida sentencia en tal particular, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al recurrente, a la parte recurrida y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil tres.

El Juzgado Instrucción nº 3 de Madrid instruyó el Sumario 7/2001 contra Cosme , nacido en Guinea Ecuatorial, el día 5 de setiembre de 1967, hijo de Aurelio y de Sandra , con DNI nº NUM000 y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto de 2001; y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17-, que con fecha diez de junio de dos mil dos, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciado en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluído el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan, salvo en el Fundamento de Derecho tercero la apreciación de la circunstancia de atenuación, como muy cualificada.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369-3º del Código Penal, de la que es autor el acusado Cosme , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el nº 4 del mismo artículo, imponiéndose la pena en el límite mínimo del señalado por los preceptos citados, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cosme , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de QUINCE MIL EUROS, manteniéndose los restante pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente. Se declaran de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.