ATS, 18 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2003:9058A |
| Número de Recurso | 2581/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, en autos nº 93/2002, se interpuso recurso de casación por Cristobal, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Susana Clemente Mármol.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución , el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis- Román Puerta Luis.
Se formaliza por el recurrente, Cristobal, recurso de casación articulado en dos motivos, el primero, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 LECr. y, el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, de fecha 3 de Octubre de 2.002, por la que se le condenó por un delito contra la salud pública (art. 368 CP.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago por insolvencia así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.
El primero de los motivos de casación, lo plantea el recurrente por error de hecho, al amparo del art. 849.2 LECr., designando como documento que demuestra, a juicio del recurrente, la equivocación del juzgador, la prueba testifical practicada, sin que se indique el nombre del testigo a que se refiere, si bien, por las argumentaciones efectuadas en el desarrollo del motivo se refiere al testimonio del testigo de descargo Jose Enrique.
Se alega para ello, que: el error se produce al no recogerse ni valorarse en la sentencia la prueba testifical practicada, que coincide con la declaración del condenado y que excluye que la droga intervenida estuviese destinada al Tráfico.
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Conocida es la doctrina de esta Sala (STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr: 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr.; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
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Aplicando esta doctrina, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar el error de hecho denunciado, ya que las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del Tribunal que las recibe, están excluidas de la consideración de "documento", a efectos casacionales.
Entre las de esta naturaleza se incluyen las testificales y la declaración del imputado (STS de 2 de Febrero de 2.000), por lo que el motivo ha de ser desestimado por esta vía, al designar el recurrente como documento en que funda el error en la apreciación de la prueba, la declaración del testigo Jose Enrique.
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Pero es más, no existe error al apreciar la prueba a que se refiere el recurso, pues el Tribunal "a quo" basa su pronunciamiento de condena en la declaración del propio acusado, que reconoce llevar en su vehículo, junto al asiento del conductor, un tubo de plástico con 13 envoltorios de una sustancia que, después de ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso conjunto de 7,1185 gramos y una pureza del 73,9% y en el maletero del mismo un estuche que contenía una báscula de precisión digital y un envoltorio de plástico que contenía 10,7642 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 72,5%, si bien, afirma el acusado que dicha droga la llevaba para consumirla con unos amigos, ya que iban a celebrar un cumpleaños y el acusado se hizo cargo de la compra de la droga para las dieciocho o veinte personas que iban acudir a la fiesta.
Luego, no nos encontramos ante un posible error en la apreciación de la prueba, como plantea el recurrente, sino ante un problema de determinar si existen o no los requisitos que exige la jurisprudencia para que concurra la figura del denominado consumo compartido, que vamos a examinar a continuación.
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El Tribunal de instancia, en el F.J. I de la sentencia, de una forma exhaustiva y clara, estudia, y rechaza dicha alegación, por ser un simple alegato de defensa.
Pero es más, en el caso objeto de autos, no se dan los requisitos que según la jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 188/2000, de 9 de Febrero y 1.991/2002 de 25 de Noviembre), se precisan para que concurra la figura del denominado consumo compartido, pues para ello, se han de dar los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP., ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.
Pues bien, de todos estos requisitos, lo único que ha quedado suficientemente probado, en el presente caso, es la cantidad de droga intervenida, su riqueza y la distribución de la misma, que no bastan para probar la existencia del denominado consumo compartido, sino, más bien, para considerar que la droga estaba destinada al tráfico a terceras personas, dada la cantidad intervenida -casi dieciocho gramos-, su pureza -una parte al 73,9% y otra al 72,5%- y la distribución -una parte en 13 "papelinas" preparadas para el tráfico y el resto en una bolsa-, por lo que, a juicio del Tribunal de instancia y de esta Sala, no se puede considerar probado el denominado "consumo compartido".
En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo, válida y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.
El segundo de los motivos, se formaliza por la vía de la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 21.4º del CP.
Se alega para ello, que en la propia sentencia recurrida se reconoce la existencia de una "cierta colaboración" por parte del acusado, al indicar a los agentes que tenía más droga en el maletero de su vehículo.
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La atenuante de arrepentimiento ha seguido en la jurisprudencia de esta Sala un proceso de objetivación, de tal modo que hoy se prescinde del aspecto subjetivo del sentimiento de arrepentimiento del sujeto para centrarse en la realización de actos encaminados a facilitar el cumplimiento de la norma penal mediante confesión de la infracción o disminución de efectos nocivos o reparación del daño causado a la víctima (actuales números 4º y 5º del art. 21 del CP), sentencias de 11 y 14 de Mayo y 7 de Junio de 1.999.
Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del CP, ha de atenerse a una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales pero utilizándola como un instrumento para la individualización de las penas, acercándola así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (STS6-10-98 y 20-12-2000).
En el caso de la atenuante analógica a la de arrepentimiento, se la ha acogido, incluso cuando la colaboración del sujeto a los fines de la justicia ha tenido lugar después de conocer que contra él se seguía procedimiento, en el que se incluye la actuación policial previa a la judicial, pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho (STS 17-9-1999 y 20-12-2000).
Su fundamento, por tanto, se encuentra en razones objetivas de utilidad para el proceso, al favorecerse el trabajo de la policía o juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación (STS 25-10-2001).
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En el caso que nos ocupa, la colaboración que invoca el recurrente, se produce una vez detenido el mismo, después de que se encuentra por los agentes de la Guardia Civil -a través de perros especializados en la localización de sustancias estupefacientes- la droga que guardaba el acusado en la guantera de su vehículo, por lo que su confesión carece de relevancia colaboradora por dos motivos: en primer lugar, porque aunque no se hubiese encontrado el resto de la droga que portaba en el maletero del vehículo, la responsabilidad criminal que implica la tenencia de droga, ya era conocida por los agentes de la Guardia Civil y, en segundo lugar, porque igual que el perro marcó la droga depositada en la guantera del vehículo, habría terminado marcando la que se ocultaba en el maletero del mismo.
De ahí que la confesión del acusado de la tenencia de más droga en el maletero del vehículo, después de su detención, no permita la estimación de la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal.
Circunstancia atenuante, que de ser estimada, no tendría relevancia alguna, en cuanto a la pena a imponer, ya que, como se razona en el F.J. 4º de la sentencia de instancia, la pena se impone en su grado mínimo, en atención, precisamente, al grado de colaboración prestado por el acusado.
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Pero es más, según reiterada doctrina de esta Sala (STS 18-9-1998 y 25-9-2000), las cuestiones que devienen como nuevas en el trámite casacional, no pueden ser admitidas por pugnar con los principios de contradicción, lealtad procesal, igualdad, bilateralidad y publicidad, pareciendo como si "per saltum" se quisiera llevar a los Jueces de la casación temas de trama oculta o subrepticia, solapadamente, con la posibilidad de originar en alguna de las partes la más absoluta indefensión, pues se las sustrae del conocimiento de aquello que pudo ser objeto de decisión judicial en la instancia. Solamente se admite tal posibilidad cuando los requisitos constitutivos de una posible atenuante o vulneración de principio constitucional, tuvieran fundamentos fácticos evidentes en los hechos recogidos en el relato histórico de la sentencia recurrida.
En el caso que nos ocupa, no solo la defensa del acusado no alega dicha atenuante en su escrito de defensa, en el que se limita a negar la condición de delito a los hechos que se imputan a su defendido, conclusiones que son elevadas a definitivas, sin más, en la vista del juicio oral, sino que en el relato de hechos probados, no se dan los fundamentos fácticos necesarios para la estimación de la atenuante solicitada, por lo que, el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.
En consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
