STS, 22 de Junio de 2004

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 479/1998, promovido por DON Lázaro y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre Inadmisión a trámite de solicitud de Asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 1999, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 479/98, interpuesto por D. Lázaro, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amaya Castillo Gayo, contra Resolución del Ministerio del Interior de 8 de octubre de 1997 que inadmitió a trámite su solicitud para la concesión del derecho de asilo, resolución que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Lázaro, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de febrero de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 7 de abril de 2000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "se estime el mismo, casando la sentencia recurrida, dictándose otra ajustada a derecho".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 2 de julio de 2002, ordenándose también, por providencia de 28 de mayo de 2003, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 28 de julio de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.".

Por providencia de fecha 7 de mayo de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 12 de noviembre de 1999, en su recurso contencioso administrativo nº 479/1998, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Lázaro, natural de Ucrania, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 8 de octubre de 1997, por la que se decidió inadmitir a trámite la solicitud de asilo formulada por el recurrente, por concurrir las circunstancias contempladas en los subapartados b) y f) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, por cuanto:

1. «El solicitante no alega en su petición ninguna de las causas previstas en el Convenio de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 y/o en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, como determinantes para el reconocimiento de la protección solicitada, no siendo los motivos invocados suficientes para la concesión de la protección solicitada por no estar incluidos dentro de la causas de reconocimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado señaladas en los mencionados textos». Y,

2. «El solicitante procede de países firmantes de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y que ofrecen todo tipo de garantías para la protección de su vida, libertad y demás principios indicados en la citada Convención, pudiendo haber solicitado en dicho país la protección ahora requerida en España, sin que existan causas que justifiquen la mencionada omisión».

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, y se basó para tal desestimación, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación, que viene a coincidir con la argumentación contenida en la resolución desestimatoria, antes reseñada:

1. Que, «no se invoca la existencia de persecución por alguna de las razones que acoge la institución del asilo, pues describe una actuación como componente de un grupo de matiz terrorista y las represalias que puede sufrir originadas en el propio grupo.

   A lo indicado cabe añadir que aún en el caso de estimar que la motivación invocada por el solicitante de asilo no está recogida con precisión, y que en el fondo de la misma subyace la existencia de persecución por móviles políticos, tampoco podría tener éxito su invocación ante la absoluta carencia de prueba. En este sentido, debemos recordar como esta Sala viene manteniendo la necesidad de facilitar unos indicios que sustenten la tesis de una persecución, carga de la prueba que recae sobre la parte actora, como se pronuncia reiteradamente el Tribunal Supremo».

2. Y, en relación «con la segunda circunstancia recogida como motivo de inadmisión» la Sala de instancia señala que «resulta igualmente válida», tras enumerar «los países en tránsito hasta llegar a España ... donde pudo y debió solicitar el asilo». Así se expresa que «antes de llegar a España circuló como países en tránsito por Eslovaquia, República Chekia, Eslovaquia de nuevo y Austria, entrando ilegalmente en España», siendo el país perseguidor Ucrania.

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Lázaro, recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto se considera vulnerado, por su inaplicación, el artículo 3.1 de la LRDAR, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (que dispone que «se reconocerá la condición de refugiado y, por tanto, se concederá asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967»), así como el artículo 1.A.2) del Convenio de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 que considera como refugiados a la persona que tenga «fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país ...».

El recurrente reitera en casación su antigua pertenencia al "Ejercito Nacional Ucraniano", de signo terrorista, y cuya actividad consistió en suministrar armas a Chechenia así como realizar actos terroristas en territorio checheno contra los rusos. Señala que abandonado el citado partido, por discrepar de los métodos utilizados, fue obligado a permanecer en Chechenia hasta que pudo huir a Rusia, siendo informado por su familia en Ucrania de que componentes del partido al que había pertenecido habían preguntado por el mismo, surgiendo entonces el temor por su vida, causa por la que abandonó el país.

Expone, por otra parte, en relación con la segunda argumentación de la Administración, que no es cierto que pudiera haber solicitado el asilo en ninguno de los países por los que transitó.

En el ámbito del Derecho Internacional, la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, a los cuales se adhiere España el 14 de agosto de 1977, con vigencia la Convención de 1951 desde el 12 de noviembre de 1978 y el Protocolo de 1967, desde el 14 de agosto de 1978 (habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 252 de 21 de octubre de 1978), establecen la necesidad de que todas las personas, sin distinción alguna, gocen de los derechos y libertades fundamentales, como consta en el preámbulo de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el texto del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, aprobado en la Resolución 2198 (XXI de la Asamblea de Naciones Unidas), textos que forman parte de nuestro sistema jurídico interno, en aplicación del artículo 96.1 de la Constitución y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y que se completan, en el ámbito de nuestro sistema jurídico interno, con la Ley 5/1984, Reguladora del derecho de asilo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, textos que desarrollan el Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, por el que se reguló, inicialmente, el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado y el vigente Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

Para la resolución de la cuestión planteada venimos partiendo (por todas, STS de 28 de abril de 2000) de los siguientes presupuestos:

a) La definición del refugiado político que resulta de la mencionada normativa, comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, lo que determina la concurrencia de una serie de conceptos jurídicamente indeterminados, que reconocen a la Administración un margen de apreciación ante la dificultad que media entre dichos conceptos y la necesidad de concretar de manera positiva, en el caso examinado, si concurren las circunstancias determinantes de la concesión o denegación del refugio.

Estas circunstancias, que son, en ocasiones, difíciles de constatar, evidencian, en el caso del refugio político, la necesidad de una razonable probabilidad de sufrir una persecución por los motivos indicados, que han de ser probados sobre la base de una valoración que indicará si dichas circunstancias son aptas para fundar una sensación de temor y persecución por razones de raza, sexo o religión.

b) Además, en el caso del asilo y la condición de refugiado, la Ley 5/1984, posteriormente modificada, desarrolla el artículo 13.4 de la Constitución y determina su concesión por motivos ideológicos o políticos, de acuerdo con los criterios de solidaridad y tolerancia que persiguen los Estados democráticos.

c) De conformidad con el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, concretan los artículos 2 y 3 de tal Declaración las circunstancias concurrentes para la concesión, siendo explícito el artículo tercero al establecer las causas justificativas de la solicitud y denegación, las circunstancias en las que podrán pedir las personas a las que se hubiera reconocido la calidad de refugiado y quienes sufran persecución o estén sometidas a enjuiciamiento, reconociéndose tal condición a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales, ratificados en España y especialmente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, no concediéndose a quienes se encuentren comprendidos en alguno de los supuestos previstos en los artículos 1 F) y 33.2 de la referida Convención de Ginebra.

d) El carácter graciable de la protección otorgada en el ejercicio del poder soberano del Estado, presupone una nota de máxima discrecionalidad en la concesión o denegación, revisable en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, como han reconocido las precedentes sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 1991.

e) Incumbe a esta jurisdicción confrontar si la decisión adoptada se ha producido con racionalidad y objetividad, en concordancia y con la finalidad perseguida por la norma, toda vez que debe tenerse en cuenta que la decisión discrecional puede estar presidida por criterios extrajurídicos de oportunidad, conveniencia o de seguridad nacional, pero ha de ser el resultado, en todo caso, de una decisión administrativa que ha de estar justificada en datos objetivos sobre los que se opera, de forma que sólo debe ser anulada cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o la discordancia de la solución elegida con la realidad fáctica a la que se aplica, apartándose manifiestamente del fundamento teleológico de la norma aplicable

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Para el análisis concreto del supuesto enjuiciado, debemos efectuar las siguientes aclaraciones, de conocimiento imprescindible para la resolución del recurso:

1. Lo decidido por el Ministerio del Interior, y enjuiciado por la Sala de instancia en la sentencia dictada, fue la inadmisión a trámite de la solicitud formulada por el recurrente para, tras la tramitación del oportuno expediente, poder conseguir la concesión de la condición de refugiado y así obtener asilo.

2. Por ello, si tal es el contenido de la resolución administrativa dictada, lo que habría de analizarse, desde la perspectiva de revisión jurisdiccional que nos afecta es la concurrencia ---o no--- de alguna de las «circunstancias» que taxativamente se enumeran en el artículo 5.6 LRDAR. La concurrencia, en el momento de la solicitud, de alguna de ellas, justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo y la no incoación del correspondiente expediente.

3. En el supuesto de autos la decisión administrativa de inadmitir a trámite la solicitud del recurrente se ha fundado ---en primer lugar--- en la circunstancia b) del citado artículo 5.6 LRDAR, esto es «que en la solicitud no se alegue ninguna de las causas que dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado»; texto, con el que el legislador se remite al artículo 3.1 de la misma LRDAR (precepto en el que, efectivamente, se regulan las «causas que justifican la condición de asilo»), y, a través de este precepto, a «los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España», con especial referencia a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.

4. Glosando el artículo 1º.A.2) de la citada Convención de Ginebra venimos señalando (STS de 25 de abril de 2004) que «el reconocimiento de la condición de refugiado requiere la concurrencia de un triple requisito: uno, la existencia en el solicitante de fundados temores de ser perseguido; de serlo por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y un tercero, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad o, careciendo de esta, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual y no pueda, o no quiera a causa de dichos temores, regresar a ellos y acogerse a su protección»; a lo cual, venimos añadiendo que «siendo esto así, puede y debe interpretarse la circunstancia prevista en la letra b) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984 en el sentido de que el vocablo causas que el precepto emplea se refiere no solo a los motivos de la persecución, sino, mas bien, al complejo o conjunto formado por aquellos requisitos, de suerte que podrá hablarse correctamente de que el solicitante no alega ninguna de las causas que dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado si, por ejemplo, no alega el temor fundado de ser perseguido o si esta persecución es a todas luces inexistente».

5. Que, para la concreción del concepto de «persecución» nos venimos refiriendo a la definición dada en la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea: «el acaecimiento o el temor de acaecimiento de hechos suficientemente graves, por su naturaleza o repetición, que constituyan un atentado grave a los derechos humanos, por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, o que impidan de manera evidente la continuación de la vida de la persona que los ha sufrido en su país de origen».

Pues bien, desde la perspectiva, que ahora analizamos, y en primer lugar, de circunstancia b) del citado artículo 5.6 LRDAR, este motivo de casación debe prosperar.

Independientemente de que a lo largo del expediente se acredite la realidad de la causa alegada, en ella se expresa el temor del recurrente de sufrir persecución por causa de su anterior pertenencia al "Ejercito Nacional Ucraniano", y por su actividad de suministro de armas a Chechenia para la realización de actos terroristas en territorio checheno contra los rusos. La alegación de esta causa impide que la petición pueda ser inadmitida a trámite. La causa alegada resulta incluible en el citado artículo 1º.A.2) de la Convención de Ginebra de 1951, por lo que la Administración debió instruir el correspondiente expediente con el fin de incorporar a él todos los datos que pudieran confirmar o desmentir el relato formulado por el solicitante y así poder adoptar la decisión que resultase pertinente.

No resulta, pues, correcta la fundamentación de la Sala de instancia por cuanto la situación y confrontación bélica en la República de Chechenia, subsistente en la actualidad y origen de la persecución alegada por el recurrente, supone un marco de realidad en el que la narración de persecución realizada por el recurrente cuenta con un alto grado de concurrencia. Esto es, ante tal situación bélica, de indudable realidad, resulta fácilmente deducible la idea de persecución tomando en consideración las anteriores actividades militares del recurrente y su búsqueda mediante visitas domiciliarias, tras el abandono del Ejército al que perteneció.

En consecuencia, debemos llegar a la conclusión y deducir de tal situación que la idea o sensación de temor, derivada de una persecución de carácter político, era una realidad concurrente en el momento de la solicitud de asilo y de inadmisión por parte de la Administración. Por ello el recurso debió, desde la perspectiva de inadmisión a que el mismo se limita, ser estimado, sin perjuicio todo ello que, tras la admisión a trámite de la solicitud de asilo y tras la tramitación del correspondiente procedimiento pudiera llegar a denegarse la concesión de la condición de refugiado, ante la ausencia de la aportación de los indicios suficientes que exige el artículo 8 de la Ley 5/1984.

En relación con la segunda causa de inadmisión (artículo 5.6.f) LRDAR) ---proceder el recurrente de un tercer Estado cuya protección hubiera podido solicitar---, la Sala de instancia, de forma escueta se limita a señalar, como ya hemos expresado, que «respecto a la segunda circunstancia recogida como motivo de inadmisión, resulta igualmente válida, si tenemos en cuenta que los países en tránsito hasta llegar a España, entes citados, donde pudo y debió solicitar el asilo».

Del análisis del expediente se desprende que el recurrente salió de Ucrania ---su país de origen, y en el que se le persigue, por sus actividades en Chechenia---, en fecha de 26 de julio de 1997, pasando a Eslovaquia (en el que estuvo dos días, hasta el 29 de julio siguiente), a continuación a Chekia (en el que estuvo 5 días, hasta el 3 de agosto siguiente), volviendo nuevamente a Eslovaquia (durante otros cinco días) y pasando a continuación (durante dos días) a Austria, país del que salió el día 10 de agosto de 1997, desde donde, en un camión francés, se desplazó hasta la frontera española de Port Bou, entrando en nuestro país el día 16 de agosto, solicitando el asilo en la Brigada Provincial de Extranjería de Sevilla, el 22 de agosto de 1997 siguiente.

Pues bien, la estancia durante veinte días en los países mencionados (y algún otro, en el tránsito final de Austria a España) en los que teóricamente hubiera podido impetrar con anterioridad a la llegada a España el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo al ser signatarios de la Convención de Ginebra y del Protocolo de Nueva York, no desvirtúan la credibilidad de sus manifestaciones, dada la brevedad del tránsito por los mismos, debiendo, pues, «considerarlo como un recorrido imprescindible para alcanzar la frontera donde fuera posible al recurrente solicitar asilo con las imprescindibles garantías de ser reconocida la condición de refugiado y atendida su petición» (STS de 12 de noviembre de 2001).

También, pues, esta segunda circunstancia de inadmisión debió ser rechazada por la Sala de instancia; tal circunstancia nos obliga, igualmente, desde esta segunda perspectiva, a la estimación del único motivo de casación esgrimido.

En consecuencia, tanto la Administración como la Sala de instancia aplicaron indebidamente el artículo 5.6, apartados b) y f) de la LRDAR y procede declarar haber lugar al recurso de casación, estimar el recurso contencioso administrativo, anular la resolución impugnada y declarar el derecho del actor a que su solicitud de asilo sea admitida a trámite.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98), y tal declaración debe comportar que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.