STS, 26 de Abril de 2004

En el proceso contencioso-administrativo núm. 365/99, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 1999 por la que estimó el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de TELEFÓNICA, S.A., contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de enero de 1999, anulando el apartado cuarto de la misma dejando sin efecto las reservas a que aquel se contrae, y anulando igualmente las asignaciones y reservas de bloques de Ceuta y Melilla, al no tener aquéllas rango de zona telefónica provincial.

Contra la referida sentencia prepararon las representaciones procesales de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y de la Compañía Mercantil BT TELECOMUNICACIONES, S.A. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante Auto de fecha 7 de febrero de 2000 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo con el siguiente resultado:

1. - Con fecha 21 de marzo de 2000 la Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en representación de la Compañía Mercantil BT TELECOMUNICACIONES, S.A., presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: "a la Sala que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, juntamente con la escritura de poder, documento acompañado y copias preceptivas, se digne tener por formalizado a nombre de BT TELECOMUNICACIONES, S.A. el presente recurso de casación, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 1999, estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 8/365/88, interpuesto por TELEFÓNICA, S.A. contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de enero de 1999, sobre asignación a favor de mi representada de bloques de numeración y, previa la tramitación legal pertinente, con estimación del motivo formalizado, se sirva declarar haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y confirmando el acto originariamente impugnado dictado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.".

2. - Con fecha 22 de mayo de 2000 el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: "tenga por presentado este escrito con sus copias y por sostenido el recurso e interpuesto y formalizado el mismo dicte en su día sentencia por la que, estimándolo, case y revoque la recurrida declarando en su lugar que procede la desestimación del recurso jurisdiccional y la confirmación del acto administrativo impugnado.".

La Sala, por providencia de fecha 21 de junio de 2001, admitió el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y por la Compañía Mercantil BT TELECOMUNICACIONES, S.A..

Por providencia de la Sala de fecha 19 de septiembre de 2001 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recuso a la parte comparecida como recurrida (TELEFÓNICA, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 19 de junio de 2002, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: "se sirva admitir el presente escrito y tener por formalizada oposición al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y por BT TELECOMUNICACIONES y en su día dictar sentencia desestimando íntegramente dicho recurso, confirmando en su integridad la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional -Sección Octava- de fecha 24 de noviembre de 1999, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 8/365/99, por ser conforme a derecho, todo ello con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.".

Por providencia de fecha 6 de febrero de 2004, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 13 de abril de 2004, fecha en que tuvo lugar el acto.

Constituye el objeto del presente recurso de casación la pretensión de anulación de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 1999, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de enero de 1999.

La Sala de instancia anula el apartado cuarto de la resolución administrativa impugnada, dejando sin efecto las reservas de recursos públicos de numeración concedidas a BT TELECOMUNICACIONES, S.A. de 23 bloques de numeración geográfica de diez mil números cada uno, para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público en el ámbito nacional que se detalla.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada, realiza una interpretación literal del artículo 1.2 del Reglamento de Procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración, aprobado por Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero que promueve que el operador que posea título que le habilite para la prestación de servicio telefónico básico no puede compatibilizar la obtención de asignación de recursos públicos de numeración con la obtención de reservas, declarando la nulidad de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de enero de 1999 porque la interpretación de este precepto sostenida por el Abogado del Estado y la empresa BT TELECOMUNICACIONES, S.A. comparecida como parte codemandada, requeriría para su estimación de una precisa modificación reglamentaria, según se expresa de modo razonable en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto en los siguientes términos:

La resolución hoy impugnada otorgando las reservas de 23 bloques de numeración geográfica es de 21 de enero de 1999, siendo así que en esa fecha BT Telecomunicaciones S.A. ya era titular de una licencia de tipo B1 de ámbito nacional para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público por Acuerdo del Consejo de la Comisión de las Telecomunicaciones del día 3 de diciembre de 1998.

En este contexto es obvio, que la recurrente tiene razón al interpretar el artículo 1.2 del ya referido Reglamento de Procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, quien con toda claridad y sin que su texto antes citado, dé lugar a duda alguna sobre su interpretación, solo permite la obtención de reserva de recursos públicos de numeración, a los operadores que no posean título habilitante para la prestación de servicio telefónico básico, lo que no es el caso de la codemandada, que tenía en la forma expuesta concedida la licencia B1.

Frente a un tenor literal tan claro como el expuesto, no cabe sostener como pretenden el Abogado del Estado y la codemandada, que pese a lo dicho por ese precepto, haya que interpretarlo de modo diferente, apelando para ello a una realidad social, que obviamente ya tuvo que ser tenida en cuenta cuando se dictó el referido Reglamento, a saber el 16 de febrero de 1998. Si como sostienen ambos, el otorgamiento de reservas a quienes ya tienen título habilitante favorece la actividad y es oportuna, es obvio que la única posibilidad de que ello pueda llevarse a la práctica, es mediante la reforma del marco normativo, muy reciente en el tiempo, como se ha visto y del que no puede hacerse interpretación diferente con base a una realidad social, que en tan breve periodo no puede haberse modificado. A la vista de todo ello debe necesariamente estimarse el recurso interpuesto, en cuanto a dicha cuestión.

Por lo que se refiere a la segunda de las solicitudes de la recurrente, de que se dejen sin efecto las asignaciones y reservas de bloques de numeración geográfica en relación a Ceuta y Melilla al no tener áquellas rango de zona telefónica provincial, atendido el Plan Nacional de Numeración para los servicios de telecomunicaciones aprobado por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de noviembre de 1997 y siendo así que efectivamente Ceuta y Melilla no tienen rango de zona provincial, estando incluidas respectivamente en las de Cádiz y Málaga procede acceder a las pretensiones de la actora.

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El primer motivo de casación, formulado por el letrado defensor de la Empresa BT TELECOMUNICACIONES, S.A., que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, censura que la sentencia de la Sala de instancia infringe el artículo 1.2 del Reglamento de Procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, en relación con los artículos 18.1 y 19 de la citada norma reglamentaria por interpretación errónea que vulnera el artículo 3.1 del Código Civil.

Se alega que la sentencia de la Sala de instancia no aplica adecuadamente el criterio hermeneútico literal seleccionado porque conduce a una interpretación claramente restrictiva del precepto analizado ni lo atempera con el criterio sistemático, que obliga a realizar una interpretación integradora de los artículos 1, 18 y 19 del referido Reglamento, y desprecia el criterio teleológico, vinculado al principio de optimización de los recursos públicos de numeración, asumiendo una interpretación más flexible de la norma, de conformidad con el artículo 30.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del artículo 1.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, en relación con los artículos 18.1 y 19 del mismo Reglamento y el artículo 3.1 del Código Civil, se adhiere en su fundamentación a los argumentos expuestos por BT TELECOMUNICACIONES, S.A., en desarrollo del primer motivo de casación formulado en el recurso de casación.

Procede rechazar la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado por BT TELECOMUNICACIONES, S.A. y del único motivo de casación formulado por el Abogado del Estado, por infracción del ordenamiento jurídico, porque se advierte que la sentencia de la Sala de instancia realiza una interpretación razonable del artículo 1.2 del Reglamento de Procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que es conforme con los criterios y cánones hermeneúticos que proporciona el Derecho Administrativo, que se desprenden de las cláusulas constitucionales establecidas en los artículos 9 y 103 de la Constitución.

La interpretación de la Sala del artículo 1.2 del Reglamento no supone quebrantamiento del principio institucional de deferencia del poder judicial hacía el poder ejecutivo, en su capacidad de configuración normativa, al no contradecir la sujeción al principio de legalidad, ni propiciar ningún espacio de inmunidad de la actuación administrativa al aplicar este precepto reglamentario de conformidad con los artículos 24, 97, 106 y 117 de la Constitución.

El artículo 1.2 del Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que establece en su primer parágrafo que "sólo podrán asignarse recursos públicos de numeración a los operadores que posean un título que les habilite para la prestación del servicio telefónico básico o que les otorgue el derecho a la interconexión con las redes que soporten el servicio telefónico básico" y en su segundo apartado que "los operadores que no posean aún uno de estos títulos habilitantes, pero lo hayan solicitado y reúnan los requisitos necesarios para su obtención, podrán obtener un reserva de recursos públicos de numeración", distingue dos supuestos de criterios diferenciados en lo que concierne a la asignación y reserva de recursos públicos, según las empresas operadoras posean o no título habilitante para la prestación del servicio telefónico básico o que les otorgue el derecho a la interconexión con las redes que soporten el servicio telefónico básico, formulando el principio institucional de discriminación entre los operadores al prohibir que a las empresas que hayan solicitado el otorgamiento del título habilitante para la prestación de servicio telefónico se les pueda asignar recursos públicos de numeración, como se desprende inequívocamente de la expresión "sólo podrán asignarse", y permitir a éstas empresas la obtención de reservas de recursos públicos de numeración.

La sentencia de la Sala de instancia no realiza una interpretación literalista abusiva del artículo 1.2 del Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero que se sustente en el apotegma "in claris no fit interpretatio", sino que procede a realizar la exégesis hermeneútica de este precepto reglamentario sin rebasar los límites que corresponden al poder jurisdiccional contencioso-administrativo porque la pretensión de que la norma acoja el derecho de las operadoras que posean título habilitante de numeración a obtener la reserva de recursos públicos exige la inclusión en este precepto a modo de addenda de un apartado que expresamente lo establezca.

Constituye un canon hermeneútico preciso para interpretar la aplicación de los preceptos legales y reglamentarios del derecho interno en materia de telecomunicaciones los principios institucionales del derecho económico-administrativo europeo que se soportan en los artículos 16 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, universalidad del servicio, libre competencia, disponibilidad y asequibilidad de los usuarios, prestación eficiente y de calidad, promoción de la cohesión social y territorial, de transparencia y de proporcionalidad en relación con las cargas impuestas y los objetivos que se deben alcanzar, vinculados a la noción de servicio de interés general, que constituye uno de los elementos básicos del modelo europeo de sociedad, que comprende los servicios de mercado y no de mercado que las Autoridades públicas consideran de interés general y a los que se imponen determinadas obligaciones de servicio público, y cuyo control se extiende a fiscalizar los errores manifiestos de apreciación.

El análisis del régimen jurídico de las reservas de recursos públicos de numeración establecido en los artículos 15, 18 y 19 del Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos revela que la finalidad de la reserva se fundamenta en satisfacer, en régimen de libre competencia y sin sufrir restricciones discriminatorias las expectativas de las empresas solicitantes de prestar el servicio de telefonía para que puedan desarrollar sus previsiones de política empresarial de actuación en el mercado de telecomunicaciones, por lo que se vincula el control al requerimiento de justificar la necesidad del mantenimiento de estas reservas, a diferencia de las asignaciones que obligan a su puesta en servicio y a su utilización.

Por ello, debe advertirse que la obtención de reservas de recursos públicos de numeración no confiere el derecho a obtener la correspondiente asignación, al ser otro el presupuesto de hecho requerido para su concesión, y la cancelación de la reserva puede adoptarse por razones que sólo concurren en las empresas a las que se refiere el apartado segundo del artículo 1.2 del citado Real Decreto, que no hayan obtenido el título habilitante para la prestación del servicio. o cuando obtenido el título no presenten la solicitud de asignación de los recursos reservados en el plazo de seis meses.

El segundo motivo de casación, articulado por la empresa BT TELECOMUNICACIONES, S.A., que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del artículo 19.1 de la Ley procesal 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción, y que se sustenta en la alegación de que TELEFÓNICA, S.A. carece de legitimación activa para recurrir la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones originariamente impugnada, debe desestimarse al suscitarse una cuestión nueva que no fue invocada en el recurso contencioso-administrativo.

La naturaleza extraordinaria del recurso de casación reside también en que en este recurso, del que conoce la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y que tiene como finalidad asegurar la interpretación uniforme del ordenamiento jurídico mediante la formación de doctrina jurisprudencial que constituye fuente del Derecho, no se pueda modificar el objeto del recurso contencioso-administrativo ni el debate jurídico-procesal constituido, ni alterar, ni suscitar motivos nuevos a los planteados en la instancia, porque el juicio de legalidad no se realiza por esta Sala de forma abstracta, sino mediante el procedimiento de revisión de la sentencia del Tribunal a quo, que ha debido decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, conforme reza el artículo 80 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en el ejercicio de sus funciones casacionales se encuentra vinculada a respetar el principio de congruencia que interesa la más perfecta adecuación entre las pretensiones de las partes y la decisión jurisdiccional de instancia y la causa petendi instada en el recurso de casación, sin que las partes dispongan de poder de disposición sobre el Derecho material que les faculte para pretender en sede de este recurso extraordinario de casación la introducción de nuevos fundamentos jurídicos que sostengan la impugnación de los actos administrativos que no hubieren sido objeto de alegación en el recurso contencioso-administrativo de instancia.

El principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que impone al juez el deber de motivar las resoluciones judiciales mediante la exposición de los razonamientos suficientes que se correspondan con las pretensiones formuladas y las alegaciones aducidas por las partes, se proyecta como deber procesal a las partes impidiendo que puedan suscitar en el recurso de casación cuestiones que no han sido planteadas en el recurso contencioso- administrativo y que, consecuentemente, no han sido objeto de razonamiento por el juzgador al no gozar de un poder de disposición material que le faculte para solicitar en sede del recurso de casación una revocación de la sentencia en base a nuevos fundamentos jurídicos.

Refiere esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2001 (RC 1049/1996), que en el recurso de casación, es necesario: en primer lugar, que los preceptos o la jurisprudencia que se citen como infringidos, tanto en los motivos formales como los de fondo, guarden relación con la cuestión o cuestiones debatidas en la instancia, como se desprende de la lectura del artículo 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional, que permite declarar la inadmisión del recurso "cuando no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y cuando las citas hechas "no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas"; y, en segundo término, que no se introduzcan a través de los motivos casacionales, del 4º del art. 95.1 fundamentalmente, cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas", entendiendo por tales aquellas en que se postule una nueva calificación jurídica o la aplicación de un precepto o de una doctrina jurisprudencial, hasta el momento no invocada, que comporte unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido. Este último requisito es fundamental para no confundir la "cuestión nueva" en casación con la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración del punto de vista jurídico. Téngase presente que, siendo la pretensión principal que se hace valer en un proceso contencioso administrativo una pretensión de anulación, la "causa petendi" está integrada no solo por los hechos individualizadores de esa pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación. Por consiguiente, si la cita de un distinto precepto como infringido comporta un cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en ella ni podido ser considerado en la sentencia que le hubiera puesto fin, se estaría ante una "cuestión nueva" no susceptible de articulación en un recurso de casación, situación distinta a la de cambios que signifiquen una ampliación, matización o complemento del punto de vista jurídico mantenido en la instancia.

La sentencia de esta Sala de 5 de Julio de 1996 (RC 4689/93), con cita de las sentencias de 16 y 18 de Enero y 11 y 15 de Marzo de 1995, resume esta doctrina jurisprudencial al afirmar que la pretensión revocatoria casacional no pude fundamentarse al amparo del art. 95.1.4º LJCA en un motivo que suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones; por una parte, porque el recurso de casación tiene por finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión) y resulta imposible que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fué considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia --omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva--, y, por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido que garantiza el artículo 24 de la Constitución, en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto de dichos medios de defensa.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a las partes recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,