STS 1151/2005, 11 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrevieja, instruyó sumario 1/03 contra Carlos Manuel, Cosme y Rogelio y otro no recurrente, por delito de asesinato, tenencia ilícita de armas, omisión del deber de impedir delitos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 14 de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A consecuencia de las relaciones que con un conocido suyo, no enjuiciado en este procedimiento, mantenía Juan Ramón, éste último le debía a aquél determinadas cantidades de dinero, procedente del tráfico de drogas, por lo que estaban ambos en una situación de clara enemistad y enfrentamiento.

Ante esta situación, el sujeto no enjuiciado referido, decide ponerse en contacto con el procesado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la llamada Sofía, que conocía a ambos, para lo que acuerdan ellos, desde Colombia, verse en Panamá, donde aquél propone a Carlos Manuel que ambos maten a Juan Ramón, y posteriormente, una vez que se hiciera este "trabajo", Carlos Manuel cobraría 8.000 dólares.

Llegados a este punto, el sujeto no enjuiciado referido, comenta con algunos conocidos suyos, concretamente con, Cosme, y Rogelio, que había contratado a Carlos Manuel, para matar a Juan Ramón, quienes conocedores de la intención de los otros dos en ningún momento acudieron a la Autoridad Competente para evitar la comisión de conducta delictiva alguna, cuando esto hubiera sido posible sin ningún peligro razonable para ellos o para terceras personas.

De manera que desde este momento, Carlos Manuel y quien le contrató, puestos de común y previo acuerdo, y con la promesa de pago de las cantidades de dinero acordadas, se dedican a preparar todo lo necesario para matar a Juan Ramón; se adquirió a este fin un determinado número de armas, sin determinar, de forma ilícita, que no han sido encontradas, a persona desconocida, iniciándose una vigilancia en el domicilio de Juan Ramón, sito en el partido judicial de Torrevieja. De manera que el 11 de mayo de 2000 se situaron en las proximidades del domicilio de Juan Ramón, para poder vigilar a éste. Y el día 12 de mayo de 2000, se acercaron de nuevo al citado domicilio, y se colocaron en las proximidades del lugar, para observar las costumbres de Juan Ramón, y para esconder las pistoles, dentro de una riñonera, y colocarlas en un montículo cercano al lugar, asegurándose de esta manera que contarían con todos los elementos necesarios para conseguir en su momento el éxito de su propósito.

Finalmente el día 13 de mayo de 2000, sobre las 2:30´horas, tras haber estado vigilando a Juan Ramón, en los días anteriores, ambos sabían que este estaba a punto de llegar al domicilio, por lo que cambiaron de posición el turismo BMW, propiedad del sujeto no enjuiciado referido, el cual habían estado utilizando los días anteriores para observar y controlar a Juan Ramón. Una vez que el turismo estaba situado en lugar adecuado para asegurar la huida, el sujeto no enjuiciado referido, y Carlos Manuel cogieron las pistolas escondidas en los días anteriores en un montículo próximo al lugar, y accedieron a la finca de Juan Ramón, y se escondieron tras unos matorrales, y esperaron su llegada.

Sobre las 04:45´ horas, arribaron a la finca dos turismos, ocupados por Héctor, Jesús María, Gloria, Ignacio, Juan Ramón y Emilia, y ante la presencia de mas gente de la prevista, el acompañante le dijo a Carlos Manuel, que no se preocupara que le diría a él a quien tenía que matar, que no era sino Juan Ramón, y que él mataría a todos los demás. Acto seguido, ambos se colocaron capuchas, para así evitar ser reconocidos, indicando el acompañante a Carlos Manuel, quien era Juan Ramón, saliendo ambos del lugar donde estaban escondidos y empuñando las pistolas, con los rostros cubiertos por sendos pasamontañas, para no ser identificados. Carlos Manuel, siguiendo el acuerdo previo se dirigió directamente a Juan Ramón, disparándole en varias ocasiones y alcanzándole, iniciándose una persecución, dado que Juan Ramón intentó huir saltando la valla que delimitaba la finca con la contigua, hasta que huyendo, cayó desplomado a consecuencia de uno de los disparos, acercándose Carlos Manuel y efectuando un último disparo a corta distancia y en la cabeza. Juan Ramón, falleció por destrucción de órganos vitales a nivel torácico abdominal y cerebral, por heridas de armas de fuego con múltiples con múltiples orificios de entrada y salida, datándose la muerte a las 04:45 horas del día 13 de mayo de 2000. Los herederos legales del fallecido reclaman lo que en derecho les corresponda.

El acompañante, tal y como acordaron momentos antes del tiroteo, se encargó del resto de los presentes, aproximándose a Héctor y a Jesús María, efectuando varios disparos contra este último, que cayó abatido, huyendo el resto de personas al tiempo que aquél les perseguía, sin que les diera alcance, consiguiendo, aquellos huir del lugar.

Jesús María, falleció por shock hipovolémico, debido a una herida por arma de fuego, con único orificio de entrada y de salida, datándose la muerte a las 04:45´del día 13 de mayo de 2000. Los herederos legales del fallecido reclaman lo que en derecho les corresponda.

Ambos agresores huyeron del lugar en el turismo que utilizaron paa desplazarse al garaje de los hechos, dirigiéndose al establecimiento que regenta el padre del sujeto no enjuiciado referido, desconocedor de lo ocurrido, y así esconder las pistolas, que no han sido halladas.

En días posteriores a los hechos, de la misma forma que ocurrió con anterioridad, el sujeto no enjuiciado referido, contó a Cosme, y a Rogelio, lo ocurrido en la finca, así como también les contó que Carlos Manuel había matado a Juan Ramón, dando por cumplido el encargo que le hizo, y que él, había matado a "Pesca" refiriéndose a Jesús María.

El día 19 de mayo, el sujeto no enjuiciado referido, realizó una venta de cocaína y de una determinada cantidad de pastillas, concretamente unas llamadas "versache", a Cosme, de forma que a consecuencia de la mencionada transacción Luis Francisco debía pagarle una cantidad de dinero, en torno a 15 ó 20 millones de pesetas. Y para conseguir el cobro de la deuda, aquél se puso en contacto con Luis Francisco en varias ocasiones, no consiguiéndolo. Por ello, a partir de este momento, como no consigue el cobro de la mencionda deuda, empieza a realizar todos los preparativos necesarios pra garantizar la muerte de Luis Francisco, al disponer de las pistolas que ya habían sido previamente adquiridas de forma ilícita, cavando un hoyo en "La Pineda", en Guardamar del Segura, lugar para enterrar su cadáver, y así conseguir la ocultación del mismo.

De la misma forma que ocurrió con anterioridad, el sujeto no enjuiciado referido, había contado a Cosme, y Rogelio, su propósito de matar a Luis Francisco, e incluso, a Alejandro, le dijo el lugar donde iba a enterrar el cadáver, aunque éste tenía serias dudas de que lo hiciera. Conocedores los dos primeros de las intenciones de aquél, y teniendo conocimiento de los hechos ocurridos el día 13 de mayo de 2000, en ningún momento lo pusieron en conocimiento de la Autoridad Competente, para evitar la muerte de Luis Francisco, cuando podrían haberlo hechos sin peligro para ellos, que Jose Ignacio tuviera hasta este momento conocimiento exacto de lo acaecido y de lo que pudiera sucederle a Luis Francisco.

Finalmente, el día 23 de mayo de 2000, el sujeto no enjuiciado referido queda con Luis Francisco, para liquidar la deuda existente entre ambos. De manera que Luis Francisco, se desplaza al domicilio del mismo, donde también estaba Carlos Manuel, conocedor de sus intenciones, y presente a fin de asegurar el resultado, y un vez en el domicilio, sito en el partido judicial de Torrevieja, aquél llevó a Luis Francisco a la parte trasera del inmueble, disparándole por la espalda causándole la muerte por parada cardiorespiratoria secundaria a afectación de los centros vitales, por herida con arma de fuego. Sus herederos legales reclaman.

A partir de este momento, el sujeto no enjuiciado referido y Carlos Manuel en compañía de un tercero que no ha sido identificado, efectúan todo lo necesario para no ser descubiertos, abandonando el turismo de Luis Francisco, con el que éste había llegado a casa del primero, en las proximidades de un centro comercial donde posteriormente es hallado, y a continuación, los tres, se dirigen al paraje "La Pineda", y una vez que anocheció, enterraron el cadáver en el hoyo previamente hecho a tal fin.

Una vez ocurridos los hechos el autor material de la muerte de Luis Francisco, se puso en contacto con Cosme, Rogelio y Alejandro, y les dijo que lo había matado, e incluso donde lo habían enterrado, sin acudir éstos a la Autoridad Competente para poner en conocimiento de la misma lo ocurrido. También le manifestó su intención de matar a Carlos Manuel a Cosme y a Alejandro, no evitando éstos lo que ocurriría posteriormente, cuando podrían haber puesto en conocimiento de la Autoridad Competente, las nuevas intenciones del mismo, mas si tiene en cuenta todo lo ocurrido hasta este momento, de lo que eran conocedores.

Con este nuevo propósito, y para darle cumplimiento, prepara un viaje a Andorra con Carlos Manuel, con la intención de matarle durante el curso del mismo. Así, el día 6 de junio de 2000, inician el viaje a Andorra, el sujeto no enjuiciado referido, como conductor, y Carlos Manuel, como copiloto, y sobre las 04:00, en el Km. 58 de la C-240 (Lérida), paró el conductor el turismo en el que viajaban, manifestando que iba a orinar, pra aproximarse por la parte trasera del turismo, para abrir la puerta del conductor y disparar a Carlos Manuel, no alcanzándole, iniciándose un forcejeo entre ambos, hasta que Carlos Manuel pudo salir del coche, disparándole su acompañante en la espalda, quedando Carlos Manuel herido en la calzada, y huyendo el otro del lugar, abandonando a Carlos Manuel, herido, que quedó tendido en la calzada, sufriendo lesiones consistente en herida por arma de fuego en hemotórax izquierdo con orificio de entrada en parte anterior del tórax y salida a nivel posterior del tórax.

Una vez ocurridos los hechos, el sujeto no enjuiciado referido, se puso en contacto con Cosme y con Rogelio y les contó que había disparado a Carlos Manuel, para posteriormente pedirles dinero para huir del país, y así evitar las posibles consecuencias legales que se drivarían de todo lo ocurrido. Dándole Rogelio 145.000 pesetas y Cosme 100.000 pts. colaborando ambos económicamente para garantizar que el autor de este hecho, actualmente declarado rebelde, huyera del territorio español, y se sustrajera a la acción de la justicia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Carlos Manuel, como autor responsable de tres delitos de asesinato, ya definidos, con aplicación del artículo 140 del Código Penal, y un delito de tenencia ilícita de armas, igualmente ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz, como circunstancia modificativa de la responsabilidad cirminal en los dos primeros delitos de asesinato, de Juan Ramón y de Jesús María, a la pena por cada uno de éstos, de veinticinco años de prisión, y a la pena de veintitrés años de prisión por el delito de asesinato de Luis Francisco, y a la pena de dieciocho años de prisión por cada uno de los cuatro delitos de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, y a la pena de dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y al pago de la 8/27 parte de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Cosme, como autor responsable de tres delitos de omisión del deber de impedir delitos, sin la concurrencia de circunstancas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1año y 6 meses de prisión, por cada uno de estos delitos, y como autor responsable de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas penas de privación de lbiertad, y al pago de la 4/27 parte de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Rogelio, como autor responsable de dos delitos de omisión del deber de impedir delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, por cada uno de estos delitos, y como autor responsable de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y al pago de la 3/27 parte de las costas del procedimiento, cinlcuidas las de las acusaciones particulares, declarando de oficio la 1/27 parte de las costas. Absolviéndole de un delito de omisión del deber de impedir delitos.

Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alejandro como autor responsable de un delito de omisión del deber de impedir delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año declarndo de oficio la 1/27 parte de las costas de prisión, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de la 1/27 parte de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, declarando de oficio la 2/27 parte de las costas. Absolviéndole de dos delitos de omisión del deber de impedir delitos.

Debiendo indemnizar Carlos Manuel, a los herederos legales de Juan Ramón, sus padres Angelina, y Juan Ramón, en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos, a los herederos legales de Jesús María, sus padres Isidro y Pilar, en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos, y a los herederos legales de Luis Francisco, que son Franco y Elsa, sus padres en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos. Con reserva a la madre del fallecido, por expresa petición, de Luis Francisco, para acudir en reclamación contra el Patrimonio del Estado en caso de insolvencia del procesado Carlos Manuel.

Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad. Conclúyase en forma las peizas de responsabilidad civil.

Sin que proceda la deducción de testimonio para la persecución por delito de falso testimonio, contra el Sargento de la Guardia Civil, Sr. Carlos, por sus declaraciones prestadas en juicio oral".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Darío, Cosme y Rogelio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Carlos Manuel:

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo de los artículos 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, volviendo a trasladar exactamente los mismo razonamientos expuestos en el motivo primero.

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La representación de Cosme y Rogelio:

Alega la parte recurrente infracción de ley, por violación del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicar erróneamente el artículo 450 del Código Penal.

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 451.3 a) del Código Penal. CUARTO.- Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 10.1 de la Constitución Española y del nº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 45 del Pacto de Derechos Civiles y Políticoas de Nueva York de 1996. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 5 de octubre de 2005.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de tres delitos de asesinato, cuatro de asesinato intentado y otro de tenencia ilícita de armas. También condena a los otros dos recurrentes por delitos de omisión del deber de impedir delitos y por un delito de encubrimiento. Por último condena a un cuarto, no recurrente, como autor de un delito de omisión del deber de impedir un delito.

El recurrente cuya impugnación analizamos en primer término articula cuatro motivos en los que pretende una revisión de la sentencia en lo que atañe a dos de los delitos de asesinato y por los cuatro delitos de asesinato intentado, expresando su conformidad con respecto a la condena por el delito de asesinato de Juan Ramón y el de tenencia ilícita de armas.

En el primer motivo de su oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 139 del Código penal en lo referente a la muerte de Jesús María, invocando, en apoyo de su pretensión, el art. 5.4 de la LOPJ en referencia al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el desarrollo argumentativo del recurso, no refiere alegación alguna sobre la realidad del hecho probado, entre otras razones porque sus propias declaraciones avalan el contenido del hecho probado. Argumenta sobre la errónea subsunción del hecho probado que, en el partcicular que interesa a este motivo, declara que el recurrente había sido contratado por otra persona, en situación de rebeldía, para dar muerte a Juan Ramón que era deudor del rebelde. Se relata el viaje a España y los seguimientos que realizaron de la persona a la que iba a matar. El día señalado para la acción, comprueban que la víctima iba acompañado de otras cinco personas, y le dijo el rebelde, "que no se preocupara que le diría a quien tenía que matar, que no era sino Juan Ramón y que él mataría a los demás". El hecho probado refiere que el recurrente, tras colocarse unas capuchas, realizó los disparos a Juan Ramón y lo mató, en tanto que el otro, "conforme habían acordado" se dirigió al resto de los acompañantes y mató a Jesús María y huyeron los demás.

La cuestión deducida no es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el recurrente admite en su declaración la realidad de los hechos probados, sino de subsunción del hecho en la autoría del art. 28 del Código penal, respecto al fallecido Jesús María y a los otro cuatro que huyeron pues el recurrente "se limitó" a cumplir el encargo "sin intervenir para nada en el asesinato de Jesús María".

El motivo se desestima. Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría sobre la base de una decisión conjunta. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scelleris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto dominio de la acción con posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

Lo relevante, a los efectos de la determinación de la coautoría en la muerte de Jesús María y en el intento de matar a los otros tres, es el hecho probado, concretamente cuando se refiere que los dos imputados, el recurrente y el rebelde, tienen conocimiento de la existencia de las personas que acompañaban a Juan Ramón, a quien querían matar originariamente, y deciden conjuntamente, que darán muerte a todos, repartiéndose la acción entre los dos. Desde el hecho probado la acción se desarrolla por los dos, con acuerdo entre ellos y reparto de funciones y de objetivos, por lo que a los dos les es imputable las muertes producidas y los intentos realizados respecto a las otras víctimas.

Respecto a la muerte de Jesús María el recurrente asume, junto al rebelde, la producción de su muerte, repartiéndose la acción para la consecución del resultado múltiple perseguido. El que este recurrente fuera el encargado de la muerte de Peces no significa otra cosa que ambos querían asegurar ese resultado pues con relación al mismo existía un motivo, pero no obvia que ante la presencia de otras personas se decidiera ampliar la acción con el reparto de funciones en los términos que se expresan en el relato fáctico.

Con la misma invocación del motivo anterior, esto es, error de derecho y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denuncia la improcedencia de la condena por delito de asesinato respecto al fallecido Luis Francisco. En el desarrollo argumentativo del motivo, como en el anterior, el recurrente no discute la relación fáctica a la que él mismo ha contribuido con su declaración, sino la subsunción del hecho en la autoría para este recurrente. Alega que su intervención en el hecho se limita a convivir con el autor material del disparo en la casa donde se produjo el asesinato.

Este motivo carece de relevancia pues la condena por los otros delitos hace que éste carezca de consecuencia en la penalidad.

El motivo, analizado desde la perspectiva del error de derecho, debe partir del respeto al hecho declarado probado que en el particular referido al asesinato de Luis Francisco declara que el procesado en situación de rebeldía era acreedor de Cosme, por una deuda de tráfico de drogas, y como no le pagara decidió su muerte, para lo que disponía de armas y cavó un hoyo en la tierra donde lo enterraría. El 23 de mayo de 2000 lo cita en su casa en la que se encontraba el recurrente "conocedor de sus intenciones y presente a fin de asegurar el resultado". La víctima, una vez presente en el domicilio fue llevada por el rebelde a la parte trasera donde le disparó en la espalda. Seguidamente, el recurrente y el rebelde lo trasladaron al lugar donde se había cavado el hoyo y lo enterraron, en tanto que el coche de la víctima fue llevado a un aparcamiento de un supermercado, por los dos intervinientes y un tercero.

Se reproduce aquí cuando se expuso en el anterior fundamento sobre la coautoría. El recurrente es conocedor de la visita de la víctima y de las intenciones de matar que albergaba el rebelde que el propio recurrente había exteriorizado a la víctima en una conversación anterior. La razón de la presencia en el lugar es la de asegurar el éxito de la acción, lo que le convierte en partícipe de la muerte de Cosme, pues si bien no realiza un aporte ejecutivo, el recurrente con su actuación anterior y la dirigida a asegurar el resultado con su presencia, colabora en la conducta del autor material. La equiparación penológica entre el autor y cooperador necesario, prevista en el art. 28 hace que este motivo se desestime.

El tribunal argumenta sobre el conocimiento de la acción por parte del recurrente desde las propias declaraciones del acusado cuando reproduce las declaraciones del recurrente y la conversación que mantuvieron el rebelde y el recurrente cuando le pidió su colaboración en el hecho. Su presencia en el lugar del asesinato, conocedor de su realización, contribuyendo a su realización mediante su intervención en el supuesto de que fuera necesario y, en todo caso, contribuyendo a restar capacidad de defensa a la víctima.

Desde el hecho probado, la subsunción es correcta y el motivo se desestima.

En el tercer motivo reproduce la impugnación que formalizó en el primero de los motivos de la impugnación, esta vez en lo referente a la condena por los delitos de asesinatos intentados. Recordamos que cuando el recurrente se presentó en el lugar seleccionado para dar muerte a Juan Ramón apareció acompañado por varias personas, decidiendo los dos darles muerte y repartirse la ejecución de los distintos hechos.

La prueba de los hechos es razonablemente valorada por el tribunal partiendo, entre otras, de las propias declaraciones del recurrente en el juicio oral. La subsunción de los hechos es, igualmente, correcta, por lo que el motivo se desestima.

El cuarto de los motivos, formalizado por error de derecho y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reproduce las impugnaciones anteriores. Reconoce su participación en el primero de los asesinatos relacionados en el hecho probado, pero niega su participación en los demás para lo que reproduce el propio hecho probado, destacando que no fue el autor material de las muertes.

El motivo se desestima con reproducción de la argumentación contenida en los anteriores fundamentos.

RECURSO DE Cosme Y Rogelio

Los recurrentes son condenados como autores de tres delitos de omisión del deber de impedir delitos, el recurrente Cosme, y de dos delitos del deber de impedir delitos, el recurrente Rogelio. Además, ambos son condenados por un delito de encubrimiento.

En la impugnación formalizada anticipamos el estudio del cuarto de los motivos en el que refiere la vulneración del art. 10 de la Constitución con vulneración del art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork, El Dictamen del Comité de la ONU de 20 de julio de 2000, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 73.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha dado respuesa a impugnaciones similares por lo que con su reproducción, el motivo se desestima. STS 1487/2004 de 13 de diciembre. El primer motivo se plantea al amparo del art. 2.1 y 6 de la LOPJ, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 25.1 y 53 CE, por cercenamiento del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-96 (BOE 30-4-77), e inaplicación del dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20-7- 2000.

La cuestión suscitada sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, Comunicación núm. 701-1996, (el muy reciente de 5-11-04, Comunicación núm. 1073/02, se refiere a un caso distinto del que nos ocupa, por concernir a un aforado que, juzgado en primera y única instancia por el TS, careció de recurso de casación) puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional partiendo de la STC 42/1982, de 5 de julio, en las SSTC núms. 70/2002, de 3 de abril; 80/2003, de 28 de abril y 105/2003, de 2-6-2003. En tales resoluciones, después de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión, se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto.

Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho.

Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, de 14 de enero), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente".

Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13-9-00 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Y, tras el Pleno de 28-9-01, en ATS de 14-12-01, la Sala precisó que "los antiguos criterios que consideraban intangible la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia (la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional), han sido superados. Las reglas del criterio racional constituyen el núcleo sobre el que se articula la valoración de la prueba. La vía de la presunción de inocencia, ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria.

Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba, es una exigencia del propio valor de la justicia, la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática".

El atento examen de la realidad revela que en la práctica judicial los Tribunales de Apelación siguen técnicas de análisis de las sentencias sometidas a su consideración, cada vez más semejantes a las utilizadas por el Tribunal a cuyo cargo está la Casación, y, a la vez, que la revisión que éste realiza se aproxima progresivamente a la de aquéllos, a través no sólo de la valoración de la legalidad o ilegalidad de la prueba, sino del contenido de la misma y verificación de si puede ser considerada incriminatoria o de cargo, o si por el contrario carece de consistencia para levantar las barreras protectoras de la presunción de inocencia".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

En el primero de su escrito de formalización denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal en relación con el art.24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El desarrollo del motivo es, ciertamente, de difícil inteligencia. No designa el precepto penal indebidamente aplicado y tan sólo refiere que otro de los acusados fue absuelto en la sentencia al no tomar en serio la comunicación de uno de los autores de los asesinatos sobre su realización, aduciendo que los recurrentes tampoco se lo creyeron.

El motivo debe ser analizado desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, concretamente sobre el requisito de la tipicidad del art. 450.2 del Código Penal, referido al conocimiento de la actualidad o proximidad de la comisión de un hecho delictivo.

El motivo se desestima. El tipo penal objeto de la condena, la omisión del deber de impedir delitos protege, como bien jurídico, la administración de justicia, en un sentido amplio. Las conductas descritas en el tipo protegen el deber de los ciudadanos de evitar los delitos o facilitar su persecución, bien actuando para impedir su realización, bien denunciando el hecho ante la autoridad o sus agentes, para que impidan este delito. Además mediante el tipo se vertebra, de alguna manera, una nueva modalidad de protección de los bienes jurídicos que se mencionan en el precepto.

El tipo penal como delito de omisión tiene una estructura que responde a los patrones de ese tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica; la ausencia de una conducta determinada; y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura al delito objeto de la condena, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisión del delito; y posibilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno. La queja de los recurrentes se contrae a no entender acreditada el conocimiento de la situación típcia generadora del deber de actuar.

Para dar respuesta a la pretensión basta una lectura del acta del juicio oral para comprobar lo infundado de la alegación exculpatoria contenida en el recurso sobre el desconocimiento de los hechos que el rebelde en esta causa iba a realizar. La motivación de la sentencia se hace eco de estas declaraciones en el juicio oral para fundamentar la concurrencia de los elementos típicos de la omisión del deber de impedir delitos, concretamente, la noticia sobre la proximidad del delito contra la vida de Juan Ramón, de Luis Francisco y del correcurrente Carlos Manuel. Son conocedores del traslado del rebelde Fornes a Panamá para la contratación de un sicario, aunque ignoran la cuantía del pago para la muerte de Juan Ramón. Después son conocedores de la intención de matar a Luis Francisco y el móvil que aduce para esa muerte, y también conocen el desplazamiento de lso dos autores de las muertes anteriores a Andorra. Desde el hecho probado es patente el conocimiento que de las acciones a realizar tenían y esa declaración se corresponde con sus propias declaraciones en el juicio oral, por mas que en algún momento declararan su confianza en que los hechos no se produjeran como les habían anunciado, lo que se compadece mal con la proximidad de los hechos y el carácter violento de los autores y el empleo de las armas.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la oposición reproducen la impugnación amparada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia con un única argumentación: la falta de credibilidad de las manifestaciones del rebelde Fernes quien siempre estaba amenazando.

El motivo se desestima. La impugnación es reiteración de la formalizada en el motivo anterior, por lo que nos remitimos a la anteriormente fundamentado. Tan sólo añadir que la realidad de las noticias sobre lasmuertes proyectadas era evidente desde el conocimiento sobre las armas a emplear, la realidad de los móviles aducidos y los hechos anteriores.

En el tercer motivo denuncian la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia,en este caso, referido al delito de encubrimiento por el que han sido condenados. En la escueta argumentación refiere que la conducta de los recurrentes no puede ser encajada en el apartado a) de la modalidad encubridora del auxilio a los autores de un delito para eludir la acción de la justicia.

La desestimación es procedente toda vez que la acción encubridora se realiza sobre una persona que había comentido delitos de asesinato y estos no son sino una forma del delito de homicidio, expresamente recogido en la relación de hechos delictivos que generan la responsabilidad por el delito de encubrimiento.

Autoencubrimiento impune

III.

FALLO