STS 215/2008, 9 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, instruyó sumario nº 26/2005, contra Constantino, por delitos de homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 4 de abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: Sobre las 8 horas del dia 4 de agosto de 2005, cuando los cónyuges don Juan Carlos y doña Patricia se encontraban limpiando el portal del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Granada, salió del ascensor doña María Teresa, dando un portazo, originándose una discusión entre ellos, que fue oída por varios vecinos dado los gritos y chillidos que María Teresa daba, lo que determinó que bajase doña Estefanía por las escaleras desde su vivienda en la NUM001 planta hasta el portal a ver que ocurría, escuchando como María Teresa subía en el ascensor chillando muy fuerte; mientras, el hijo de ésta, Constantino, mayor de edad, sin antecedentes penales, alarmado también por los gritos de su madre y debido a las malas relaciones con los vecinos, tomó un cuchillo de cocina de 13 centímetros de hoja que escondió en la parte de atrás de su pantalón, y al salir de su piso se encontró en la puerta a la madre, la cual le dijo que le habían pegado, los vecinos del NUM002, con los que habían tenido problemas hacia tiempo y no se llevaban bien; bajando a continuación Constantino, seguido de su madre hasta el domicilio de aquellos, y como no estaban, esperó en el rellano de la planta, frente al ascensor, a que estos llegasen.- Entretanto, había llegado doña Estefanía al portal y mientras el matrimonio guardaba los enseres de la limpieza, le contaron el incidente; y como a doña María Teresa se le habían caído las llaves en el suelo, doña Estefanía tomó la determinación de acompañar al matrimonio en el ascensor hasta la NUM002 planta, para que estos se quedasen en su piso, y ella continuar hasta la NUM003, en donde vivía doña María Teresa para devolverle las llaves.- Así las cosas, cuando paró el ascensor en la NUM002 planta, y se abrió la puerta, para que bajase el matrimonio, se encontraron de frente con Constantino, que ocultaba la mano derecha detrás de su cuerpo; el cual tras decir: "cacho puta que le has hecho a mi madre", y mientras Juan Carlos salía del ascensor; de manera inesperada, y muy rápida, el procesado sacó la mano armada con el cuchillo que escondía detrás y comenzó a lanzarle golpes al cuerpo, creyendo Juan Carlos que eran puñetazos; mas como observase Estefanía el cuchillo, con el que era agredido Juan Carlos, cogió a éste y tiró de él empujándolo escaleras hacia abajo; y mientras Patricia, ajena también al arma que empuñaba Constantino, le decía: ¿ porque pegas a mi marido?, éste le lanzó una cuchillada al pecho que penetrando por debajo de la areola mamaria izquierda cortó por completo la sexta y de forma incompleta la séptima costillas izquierdas, provocando hemotórax, superior a los dos litros en cavidad pulmonar izquierda, lesionó el saco pericárdico en dos zonas próximas entre si, con una herida de 1'8 cm de diámetro mayor en cara pericárdica mas anterior, y otra sobre 1 cm. de diámetro mayor en cara algo mas posterior del mismo, provocando dos heridas cardíacas transfixiantes que entrando por cara anterior, próxima a vertex en ventrículo izquierdo salió por la misma zona pero en la cara posterior, seccionando de forma parcial la cavidad ventricular y la masa muscular cardíaca, estando separadas ambas heridas por 3'7 centímetros y midiendo la mayor 2´6 centímetros de diámetro mayor y la menor 1'2 centímetros de diámetro mayor. Dicha cuchillada penetrante al afectar al corazón produjo casi de inmediato la muerte de doña Patricia por shock hipovolemico. Como consecuencia de esta agresión se le partió el cuchillo al procesado, y cuando doña Estefanía también intentaba apartar a Patricia, ya mortalmente herida por Constantino, éste le propinó un empujón por la espalda lanzándola escaleras abajo, y marchándose tras esto con su madre a su piso, escondiendo los dos trozos del cuchillo detrás del fregadero.- Como consecuencia de la primera agresión efectuada por el procesado, Juan Carlos recibió cuatro cuchilladas, una en hemitorax derecho no penetrante, otra en epigastrio penetrante, otra en zona abdominal paramedial izquierda penetrante y la ultima en hipocondrio izquierdo superficial, causándole heridas que precisaron tratamiento médico farmacológico y quirúrgico con lavado, exploración y sutura de las mismas, así como rehabilitación, tardando en curar 91 días de los cuales tres estuvo ingresado, 65 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 23 no impeditivos, quedándole como secuelas perjuicio estético ligero, hombro doloroso y trastorno depresivo reactivo. Las citadas heridas, de no haber recibido la asistencia médica inmediata prestada, habrían producido la muerte del lesionado.- El procesado presenta un retraso mental leve, con un coeficiente intelectual de 63-74, y un trastorno psicótico de tipo paranoide, que en el momento de los hechos alteraba de forma parcial su capacidad cognitiva y gravemente la volitiva, pero sin llegar a anularlas." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L O.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Constantino, como autor criminalmente responsable de dos delitos de asesinato, uno consumado y otro en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena por el primero de SIETE AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la prohibición de que el procesado se comunique por cualquier medio, con la víctima don Juan Carlos y familiares: don Carlos Daniel, don Julián y doña Carmela y doña Margarita y Soledad, y se aproxime a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a sus domicilios, o lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, a una distancia no inferior a 500 metros, durante catorce años y cinco meses; y por el segundo delito, la pena de prisión de TRES AÑOS Y OCHO MESES, con la misma accesoria y prohibiciones, pero estas por un periodo de seis años y ocho meses.- Las referidas prohibiciones que suman veintiún años y un mes se cumplirán en la forma prevista en el art. 57. C.P., conforme se ha expuesto en el Fundamento Sexto de la presente sentencia.- Condenamos igualmente al procesado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de los delitos, En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a don Juan Carlos en la cantidad de 13.472'37 euros por lesiones y secuelas y en 80.000 euros por el fallecimiento de su mujer; y en la cantidad 15.000 euros a cada uno de los hijos de Patricia : Carlos Daniel, Julián y Carmela, y en otros 15.000 euros a repartir entre los hijos de su fallecida hija doña Blanca. Todas las cantidades se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.- Del mismo modo debemos condenar y condenamos a Constantino al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y 24.1 y 120.3 de la CE.

2. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 62 del CP.

4. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 854.1º de la LECrim..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de abril de 2008.

En el primero de sus motivos se denuncia, invocando el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -y, debe entenderse implícitamente el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- en relación con el 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, la supuesta falta de motivación de la sentencia en lo que concierne a la individualización de pena impuesta, que se traduce, según el motivo, en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Ciertamente ha sido doctrina tradicional, en lo que se refiere al control en casación de la pena impuesta en la instancia, la que, entre otras muchas se dijo en la Sentencia TS (Sala de lo Penal) de 6 junio 1991 conforme a la cual "tal facultad es totalmente discrecional para el juzgador de instancia, según la doctrina constante y reiterada de esta Sala -Cfr. Sentencias 9 diciembre 1988 y 10 abril 1989 -, y por tanto, es vedado en el trámite casacional efectuar una revisión de la pena impuesta por el Tribunal de instancia."

Pero tal tesis ha recibido fuertes matizaciones en resoluciones más próximas. Como en la núm. 1426/2005 (Sala de lo Penal), de 7 diciembre en que se advertía que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Por eso el control en la casación ha de efectuarse desde esa referencia de la exigencia constitucional comprobando si se han respetado los parámetros ineludibles en la ponderación de la pena que la ley autoriza: "la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos" (Sentencia TS nº 145/2005 de 7 de febrero y en la de 9 de febrero de 1999 ). La intensidad de esa expresión (motivación) depende del caso concreto y de la norma que regula la facultad del Tribunal sentenciador, la cual puede atribuirle mayor o menor discrecionalidad. Cuando el legislador expresa parámetros específicos, éstos deben ser explicitados en dicha motivación. A título de ejemplo cabe citar los indicados en el art. 66.1.6ª del Código Penal y también, y es lo que aquí interesa, en el art. 62 del mismo en que se exige considerar el grado de ejecución logrado y el peligro inherente al intento, cuando se trata de castigar la forma imperfecta de ejecución.

Lo que, en tal hipótesis, implica separarse de una tendencia jurisprudencial de la que era reflejo la Sentencia de esta Sala 2ª, nº 497/1997 de 19 de abril, por lo demás referida a un supuesto regulado por el Código Penal de 1973, y conforme a la cual, al rebajar la pena en un grado, por, entre otras razones, la imperfección de la ejecución, si no concurren otras circunstancias modificativas, no cabe imponer el grado máximo de la pena de que se trate.

Pero, además, como dijimos en la antes citada Sentencia 146/2005 : "El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria."

Las consecuencias de ese control, si no llevan a la ratificación de la decisión, han sido establecidas en nuestra doctrina jurisprudencial en el sentido que dice la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 2355/2001, de 5 febrero en la que dijimos que: "La respuesta de esta Sala en caso de falta de motivación de la pena impuesta, frente a una primera postura que postulaba la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que supliera el defecto cometido -lo que era coherente si la denuncia se efectuaba por el cauce del Quebrantamiento de Forma-, se ha inclinado por resolver en la propia instancia casacional el defecto denunciado por la desproporción y dilación que supondría la primera solución apuntada, y esta decisión en la propia instancia casacional se ha traducido en una doble respuesta, según los casos: a) suplir la falta de motivación en que incurrió la sentencia de instancia, si hubiera datos objetivos en la sentencia que permitieran efectuarlo, y b) en caso contrario, rectificar la pena impuesta, inmotivadamente, fijando el mínimo legal, que por serlo, exime de toda argumentación.

Pues bien, el control que se nos solicita en este motivo, y en el estrecho margen que el mismo puede efectuarse, lleva a la ratificación de la decisión recurrida.

Porque, en los hechos probados, además de indicar la producción del resultado de muerte de una de las víctimas, en cuanto al asesinato intentado, se refleja que las heridas causadas no derivaron en la efectiva muerte de la víctima por la rápida intervención médica. Y en cuanto a uno y otro delito, se invoca la extrema gravedad del hecho y, en cuanto al autor su peligrosidad. Pero también se añade otra referencia para la medición del reproche: la capacidad de autodeterminación.

Es verdad que las circunstancias apenas se glosan y que la sentencia se circunscribe, casi, a su mera cita. Pero de suplirse - conforme a la doctrina jurisprudencial citada- ese ahorro retórico, próximo al laconismo, no habría de ser otra la conclusión. Porque la gravedad es proclamada ex re ipsa, y más, si cabe, dada la banalidad de la motivación que desencadenó el comportamiento del autor. Por otro lado, este mismo dato, que deriva del discurso de hechos probados, es el que justifica la atribución de una muy fuerte peligrosidad en el agente. El art. 68 del Código Penal atribuye discrecionalidad al Tribunal siempre que atienda, en lo que aquí interesa, precisamente a las circunstancias personales del autor (no es aplicable ninguno de los parámetros del número de requisitos que falten para la exención o el número de otras circunstancias modificativas). Y a aquéllas, según vimos, atiende el Tribunal, y lo hace en medida que compartimos por adecuada y ponderada. Tanto más, cuanto que la rebaja se hace en dos grados por razón de la incompleta exención.

Por lo que se refiere a la penalidad de delito intentado, la rebaja hasta en tres grados no hace sino reforzar la misma conclusión, al incidir una rebaja respecto de la pena ya rebajada. Y, además, el grado de ejecución alcanzado fue máximo dando lugar a la situación doctrinalmente conocida como de tentativa acabada. Y el peligro evidenciado por el autor a través del hecho cometido es máxima, como antes expusimos al enfatizar la banalidad de la motivación y, añadimos ahora, el dato, puesto de manifiesto en la sentencia de la instancia, consistente en que la capacidad de control de sus actos por el acusado era fuerte, una vez que se desecha el criterio de uno de los peritos en el acto del juicio oral.

Por todo ello El motivo debe ser rechazado.

En segundo lugar se hace protesta de la estimación de la agravante de alevosía como cualificadora de sendos homicidios como asesinatos, lo que hace invocando el error en la valoración de la prueba por la que se declara probado el hecho, y ello al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Basta decir que, dado el cauce elegido, era preceptivo indicar cuales sean los documentos que ponen de manifiesto el error que se pretende cometido. Ni uno solo es objeto de la obligada invocación. El motivo se limita a discutir si la conclusión se corresponde o no con la valoración de la prueba, en la que discrepa de la sentencia de instancia.

Pero el motivo alegado no es cauce para tal discusión que, por otra parte, no cabe en la casación.

En el tercer motivo se circunscribe la queja al delito no consumado. Respecto a él se postula que la pena a imponer, por razón de la falta de consumación, sea la inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado.

Tampoco este motivo puede ser acogido. Por las mismas razones que dejamos expuestas al rechazar el primero de los motivos, la sentencia de instancia justifica, suficientemente la pena y en todo caso, si se estimara escueta la justificación, resulta aceptable su criterio, por las razones en las que se abunda en esta nuestra sentencia, respecto a los parámetros a que remite el art. 68 del Código Penal.

El motivo debe ser rechazado.

Una vez más acudiendo al motivo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende que se modifique la declaración de hechos probados de suerte que pueda postularse la completa exención de responsabilidad.

Señala como primer documento el acta del juicio, en el particular que recoge la declaración de la perito médico forense Dª Elisa.

Es doctrina jurisprudencial sobre lo que ha de entenderse por documentos a estos efectos la que establece que una censura casacional por error de hecho del art. 849.2º LECr. sólo puede prosperar cuando los informes periciales que se designan como documentos acreditativos del error son absolutamente coincidentes y, sin embargo, el Tribunal establece conclusiones divergentes o incompatibles con las expuestas de consuno por los peritos de manera arbitraria y no razonada. (Tribunal Supremo Sala 2ª, Sentencia nº 314/2005 de 9-3-2005, recurso. 541/2004 )

En segundo lugar, dentro de este mismo motivo, se postula la no aplicación del art. 20.1 del Código Penal con olvido de que tal pretensión es de las de preceptivo acogimiento al específico motivo casacional previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no concierne a la discrepancia sobre qué hecho ha de ser tenido por probado, sino a la norma en la cual ha de subsumirse.

Sin embargo, incluso supliendo ese palmario error de técnica en la articulación del recurso, es lo cierto que, de haberse formulado correctamente, tampoco podría ser estimado. Porque, conforme a la doctrina jurisprudencial, tan reiterada que excusa su cita, ese cauce exige el pleno respeto a los hechos declarados probados, o a la versión modificada, en caso de éxito del motivo que lo combata al amparo del art. 849.2 que, como dejamos expuesto, se desestima.

En efecto, los hechos probados no permiten establecer la consecuencia de la exención que se postula.

Por lo que se refiere la exención por enfermedad mental, el sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas.

De la doctrina jurisprudencial cabe extraer las siguientes advertencias de carácter general.

1. no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

2. la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica (STS nº 63/2006 Sala 2ª, de 31 de enero ), o más drásticamente que médicamente -se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) (STS nº 243/2005 de 25 de febrero ). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico-psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. (STS 600/1995, de 3 de mayo )

3. que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. (STS nº 733/1997 de 22 de mayo )

   Pues bien, se pueden colegir los siguientes criterios jurisprudenciales en relación con la valoración normativa del dato empírico pericialmente suministrado y por lo que se refiere a las patologías específicas, y concretamente a la de esquizofrenia, modalidad de psicosis.

   Se ha venido diciendo que en principio, y desde el punto de vista biológico-siquiátrico, el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado, totalmente inimputable. Pero debe tenerse en cuenta también el elemento "psicológico", que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades intelectivas y volitivas están muy disminuidas. (Sentencia de esta Sala, que recoge el sentir jurisprudencial, de 20 de enero de 1997 )

   Como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado:

1. la intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

2. la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. (Sentencia del Tribunal Supremo nº 1081/2007 de 20 de diciembre )

3. la relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, (STS nº 733/1997 de 22 de mayo ), sin mermar la capacidad de autodeterminación. (Sentencia de 15 de diciembre de 1992 )

4. el grado de deterioro intelectivo (ibidem).

5. la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida. (STS nº 497/1997 de 19 de abril )

6. la existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

   Conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide (Sentencia de 16 de junio de 1992 ) a aquellas situaciones de delirio psicótico (Sentencia de 13 de mayo de 1995 ) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide. (STS 686/2002, 2 de junio, con cita de las SSTS 4 junio 1999, 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 )

   Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que lleva a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito (STS nº 63/2006, de 31 de enero ), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado "padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los periodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modifica sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad". A continuación señala que aquél "no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002". Y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003. (STS nº 1031/2005, de 26 de septiembre ). O bien porque el acusado padece "esquizofrenia paranoide crónica", añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que "es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado", existiendo "signos evidentes de padecer trastorno siquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior"... "presentando ideación delirante de tipo místico-megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros", insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo "dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes". (STS Sala 2ª, nº 399/2000 de 10 de marzo )

   En el caso que ahora juzgamos el hecho probado predica que el acusado padecía, además de un retraso mental leve, un trastorno psicótico de tipo paranoide, que en el momento de los hechos, alteraba de forma parcial su capacidad cognitiva y gravemente la volitiva, pero sin llegar a anularlas. Y, como venimos de decir, tal declaración es inamovible.

   Pues bien, aun cuando resulta evidente la influencia de la patología en el comportamiento del acusado, y su relación con el tipo de delito realizado en concreto, así como la asociación de un retraso mental leve, la intensidad es no grande en lo intelectivo, y, aún siendo grave en lo que se refiere a la capacidad para autodeterminarse, no llega a anularse. Por lo que se está en el censo de casos en los que, conforme a la prolija doctrina jurisprudencial expuesta, puede llegar a excluirse la responsabilidad penal del autor. Por lo que compartimos el criterio de la sentencia de instancia en cuanto aplica la eximente incompleta, y más aún si deparamos en que luego efectúa rebaja de la pena en dos grados.

   El motivo se rechaza.

Se denuncia, en quinto lugar, lo que el recurrente estima es predeterminación del fallo, solicitando la nulidad al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El fundamento de la protesta es la utilización de la expresión, que se califica de jurídica y no fáctica, en la que se dice que el acusado "en el momento de los hechos alteraba -se refiere al retraso mental y trastorno psicótico de tipo paranoide que se reconoce en el acusado- de forma parcial su capacidad cognitiva y gravemente la volitiva pero sin llegar a anularlas".

Debió ser algo apresurada la lectura que el recurrente hizo de la única Sentencia de este Tribunal que cita en relación con el motivo alegado.

Veamos con más detenimiento esa resolución -la Sentencia 1242/2005 de 11 de octubre - en la que se recoge el hecho probado de la allí recurrida en lo que ahora nos interesa. Decía el mismo. "En el momento de cometer los hechos D. Bernardo se encontraba afectado por un brote psicótico, secundario al consumo de sustancias estupefacientes, lo que distorsionaba gravemente su percepción de la realidad y anulaba completamente sus facultades volitivas."

Pues bien, luego de exponer la doctrina que transcribe el recurrente, concluía el TS en dicha Sentencia con la siguiente aplicación a aquella premisa: En definitiva las expresiones que el recurrente tilda de predeterminantes no son otra cosa que la descripción de un elemento fáctico de inequívoca relevancia cual es el del estado de las capacidades del sujeto de entender lo que hacía y el grado de voluntad para hacerlo o dejar de hacerlo, como datos necesarios para efectuar la posterior subsunción, pero en ningún caso sustituyen a ésta que, por cierto, se encuentra amplia y meticulosamente desarrollada en la fundamentación jurídica de la sentencia.

He ahí, en la misma cita del recurso, la adecuada doctrina para su frontal desestimación.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas de su recurso.

III.

Se circunscribe este voto a la resolución de la cuestión de la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

La mayoría del Tribunal ha rechazado la tesis de la ponencia y sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ, en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ, habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado."

A mi modesto parecer mis compañeros de Tribunal incurren en error, quizás por confundir el tratamiento de las cuestiones relativas a la competencia con las que se refieren a la nulidad de actuaciones.

Ambos problemas tienen en común la necesidad de determinar la competencia del órgano jurisdiccional. Pero difieren casi en todo lo demás.

1. En cuanto a la promoción del incidente.

   En lo que a promoción atañe aparenta aproximarse el régimen de nulidad de actuaciones y el de la cuestión relativa a la competencia, cuando una y otra tienen como objeto decidir la competencia objetiva o funcional.

   Así, la cuestión de competencia puede promoverse de oficio, en cualquier estado de la causa, -art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y la nulidad de actuaciones, también en el caso del art. 240.2 párrafo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Pero no debe pasar desapercibido que la cuestión de competencia se plantea de oficio siempre en relación con la del mismo órgano que la declara. Pero la nulidad de actuaciones puede ser declarada en relación con las seguidas ante otro órgano. Ciertamente, de manera general solamente si es alegada en el cauce del recurso. Pero también se admite excepcionalmente de oficio, por el órgano ad quem, respecto a las actuaciones ante el órgano a quo.

   El nº 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción POR lo 19 de 2003, admite también la promoción de oficio de la cuestión de la nulidad cuando se trata de la competencia objetiva del órgano a quo, modificando la norma que regía desde la reforma de la LO 5/1997 añadiendo el párrafo segundo al apartado 2 del art. 240.

   En el 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta entonces vigente, se preveía la declaración de nulidad antes de recaer sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso. Traspasado dicho límite nada impedía suscitar la cuestión durante el trámite del recurso, también de oficio, o a través del incidente cuando la resolución ya no sea susceptible de recurso.

   La Ley de Enjuiciamiento Civil ya adelantó el propósito del legislador al introducir el nuevo art. 227.2 párrafo segundo la excepción a la norma general, por la que no podía declararse, en el procedimiento en fase de recurso, la nulidad de actuaciones de la instancia anterior, salvo que el motivo de la nulidad fuera la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la dicha anterior fase, pues entonces tal declaración de oficio era posible. Dicho artículo quedó suspendido por aplicación de la disposición final 17ª hasta la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fallida la de simultánea tramitación, la reforma de dicha ley orgánica tuvo lugar por ley de 2003.

   La reforma de 2003 limitó, con carácter general, y no solamente en el ámbito civil, la posibilidad para la declaración de la nulidad de oficio cuando la instancia se había cerrado y el procedimiento se encontraba en fase de recurso. No obstante esta restricción se acompañó de una excepción: cuando aún no ha recaído resolución firme (aunque si la definitiva de la instancia) y se interpuso recurso, pero no se hace de la nulidad uno de los motivos del recurso, estableciendo que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

   Quedó así consolidado el diverso régimen entre el autoexamen de la propia competencia y el heteroexamen de la del inferior por el que conoce del recurso.

   Por lo demás refrendado por el Tribunal Constitucional al que se le sometieron cuestiones de constitucionalidad denunciando la restricción. Lo que, desde luego, no se cuestionó era la excepción a la restricción. (Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 282/2006 de 18 de julio )

2. En cuanto a los órganos que intervienen.

   La cuestión de competencia se promueve por o ante el órgano jurisdiccional cuya competencia se pone en cuestión. Y la competencia para el recurso contra la decisión al respecto una vez formalizada la cuestión, corresponde al superior no solamente del que conoce sino del que, además, lo sea del otro órgano cuya competencia entra en discusión.

   Como ningún órgano puede discutírsela al Tribunal Supremo, el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye que se suscite respecto a éste ninguna cuestión. Ni por él, ni respecto a él. El Tribunal Supremo solamente decide las cuestiones de competencia de los órganos que le están subordinados sin otro superior común.

   La nulidad de actuaciones se solicita ante el órgano que conoce o, por vía de recurso, ante su superior jerárquico, cuando tenga por motivo la falta de competencia objetiva o funcional, prescindiendo de cualquier consideración sobre el otro órgano de eventual competencia.

   Pero el órgano que conoce del recurso, entablado contra la decisión definitiva del procedimiento, o una interlocutoria, puede, como dijimos, examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si estima que aquella deriva de la falta de competencia objetiva o funcional. (artículo 240.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) Es fácil notar que el legislador no ha distinguido que el Tribunal que conozca del recurso lo haga por recurso ordinario o extraordinario. Por ello también al Tribunal Supremo se le ordena por el legislador, con ocasión de la casación, que examine la eventual nulidad de actuaciones no alegada si ésta deriva de la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la instancia.

   Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar. Porque el interés en la preservación de la adecuada competencia objetiva y funcional (a diferencia de lo que ocurre con la territorial) no se deja a la disposición de la parte, debiendo siempre garantizarse por los Tribunales el respeto a la decisión legislativa que las establece.

   Aún más, en el caso de la casación resulta, si cabe, más exigible que el Tribunal Supremo controle ese presupuesto, si deparamos en que aquella nulidad por falta de jurisdicción o competencia no encaja en ninguno de los motivos que, conforme a los arts. 849, 850, 851 y 852 pueden ser fundamento de dicho recurso.

3. En cuanto a la intervención de las partes

   En cuanto a la legitimación para lo uno y para lo otro viene conferida, en relación con la cuestión de competencia, por el art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación a la nulidad de actuaciones, por el 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La intervención, incluso cuando no promueve la cuestión o la nulidad, debe ser la adecuada para garantizar que la decisión, en ambos casos, se dicte sin merma del derecho a la tutela judicial sin indefensión.

4. En cuanto al procedimiento.

   La competencia se dirime en un procedimiento compuesto por una fase previa a la formalización de la cuestión entre los órganos jurisdiccionales que discrepan y otra, una vez formalizada, que culmina ante el órgano superior jerárquico común a ambos órganos en discrepancia. En todo el procedimiento las partes tiene la intervención que, según fase y órganos que intervienen, les confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada prevé la ley orgánica cuando la cuestión que se suscita es de oficio la nulidad de actuaciones. Pero en todo caso la exigencia del art. 24.1 de la Constitución Española se traduce en la obligada audiencia de las partes antes de que se decida sobre la nulidad, y el órgano que interviene es exclusivamente el llamado a valorar si existe tal nulidad.

5. En cuanto a los efectos de la decisión.

   La cuestión de competencia concluye con la decisión por la que atribuye a un órgano la potestad para seguir con el conocimiento de la causa y, en su caso se le remite las actuaciones (arts. 22, 25, 29, 30, 38, 41, 43, 674, 676, y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La decisión de la cuestión de la nulidad ordena la reposición del procedimiento al momento en que aquella nulidad se produjo. Es entonces, al devolver las actuaciones el órgano que conocía del recurso, cuando, en su caso, el órgano que venía conociendo deberá proceder a la pertinente remisión del procedimiento al competente.

   Por todo ello no consigo entender que la Sala General remita al artículo 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que, al amparo del mismo examinará (solamente) SU PROPIA COMPETENCIA. Ese deber es ajeno a la regulación de la nulidad de actuaciones, que es la materia regulada por el artículo citado de la ley orgánica.. El control de su competencia deriva de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es donde tal materia tiene ubicada su regulación.

   Cabe añadir que, por otro lado, la PROPIA competencia incluye la FUNCIONAL. Pues bien, ésta viene determinada en la ley de manera AUTOMATICA Y DERIVADA de la objetiva del órgano que dicta la resolución recurrida. Así pues, solamente se controla la propia competencia funcional en la medida que se lleva a cabo el control de la objetiva del que interviene en la fase procedimental anterior. Porque el ámbito de conocimiento en casación difiere según que la sentencia recurrida sea dictada por la Audiencia Provincial en el ordinario, o por aquélla mediante el Tribunal del Jurado en su específico procedimiento, ya que, entonces lo que se recurre ante el Supremo no es la sentencia del Tribunal del Jurado sino la del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación.

   Pero aún es más incoherente el resultado a que lleva la decisión mayoritaria. El mismo art. 19. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a la vía del recurso, a denunciar la falta del presupuesto que examinamos en cualquier estado de la causa. Y la casación es un estado de la causa no excepcionado.

   Por ello, cuando la Sala General en el acuerdo transcrito remite a los "medios" establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial, no ignora tal art. 19.4º de aquélla, cabe preguntarse:

   ¿Admite dicho acuerdo que el Ministerio Fiscal pueda alegar, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva o funcional, incluso cuando ninguno de los motivos de casación formulados la erija en su fundamento?

   No admitir esa posibilidad es sencillamente derogar bajo excusa de interpretación un inequívoco precepto del legislador.

   Y la segunda cuestión es bien acuciante: además de derivar del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la potestad/deber de controlar la competencia objetiva y funcional como causa de nulidad de actuaciones.

   ¿no es incoherente autorizar, sin preclusión alguna, al Ministerio Fiscal para denunciar la falta de legalidad del procedimiento por defecto de competencia del órgano jurisdiccional y negarle al propio Tribunal, que conoce del recurso contra la decisión que puso fin a la causa en que aquella nulidad se ha producido, la posibilidad de declararla?

   Ciertamente el acuerdo de la Sala General, y la decisión de la mayoría del Tribunal en esta causa, supone una excepción a la doctrina hasta ahora mantenida. En la Sentencia 46/1999, de 30 de abril no tuvo el Tribunal reparo alguno en declarar la nulidad de actuaciones, pese a que el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tenía aún la redacción actual, haciéndolo de oficio y siendo el motivo la falta de competencia objetiva apreciada en el juzgado instructor y en la Audiencia Provincial que conoció de un delito, -expedición de moneda falsa- que el Tribunal Supremo estimaba que era competencia de la Audiencia Nacional. Por lo que decidió, sin entrar en el exámen del recurso de casación interpuesto por el penado, declarar nulas todas las actuaciones y ordenó la remisión al Juzgado Central correspondiente para comenzar la instrucción de nuevo.

   En lo que a revisión de oficio de la competencia del órgano de la instancia respecta, éste fue también el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, en este rollo en el que emito este voto, cuando el Tribunal decidió dar audiencia a las partes sobre la cuestión de la nulidad.

   Este es el criterio unánime de la doctrina procesalista de la que no me constan opiniones que cuestionen el deber del Tribunal Supremo, como de cualquier otro Tribunal, para impedir que la decisión del legislador, atribuyendo el conocimiento de causas penales a órganos determinados, quede al capricho de las partes o a resultas del acierto de Tribunales cuyas decisiones son recurribles.

Dado que la mayoría del Tribunal excluyó el debate sobre la nulidad de actuaciones, no cabe estimar que existe discrepancia en cuanto a la resolución que, de hacerse tal revisión, hubiera adoptado el Tribunal. No obstante, a los efectos de justificar la trascendencia -y con ello su razón de ser- del voto particular que aquí dejo expuesto, he de indicar el convencimiento de que la Audiencia Provincial actuó con desprecio de las normas que atribuían el conocimiento de los delitos de asesinato, consumado e intentado, que aquella conoció, al Tribunal del Jurado.

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de febrero pasado no adoptó ningún acuerdo en el que se indique la recta interpretación del art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Se limitó, a desear que no se desborde el ámbito de la competencia objetiva predeterminado en el art. 1 de la LOTJ. Y, asimismo, se sugirió la conveniencia de manejar las categorías del concurso real para la interpretación del concepto de conexión". Y, desde luego, se rechazó una iniciativa que pretendía dar concreción a los diversos supuestos que podían entrar en esa adecuada interpretación que, por obvia, habría de sustentarse incluso sin tal proclamación solemne.

Pues bien, cabría hacer una primera advertencia: Cuando el art. 5.1. in fine de la LOTJ menciona el delito de homicidio no consumado lo hace a unos concretos efectos, que allí expresa, y a esos solos efectos: excepcionar la regla de inclusión del art. 1 de la misma ley. Es decir, excepcionalmente, el Tribunal de Jurado no será competente por el sólo dato de que el objeto del proceso sea un hecho constitutivo de delito de homicidio no consumado.

Es notoria la diversidad de expresión cuando en el mismo artículo (apartado 2 párrafo segundo ) se hace referencia al delito de prevaricación. En ese caso lo que se enuncia es una regla de exclusión de competencia del Tribunal del Jurado: éste no conocerá nunca de tal delito por razón de conexión.

Pues bien de tal comparación debe resultar una primera conclusión: dado que no es lo mismo no erigir el homicidio intentado en objeto determinante de competencia del Jurado que erigirlo en objeto vetado para tal competencia, nada impide que, por las demás reglas de conexión, el homicidio intentado reciba el mismo trato que otros delitos que no son, en principio competencia del Jurado.

Surge entonces y, por ello, una posible segunda cuestión: el trato procesal de la hipótesis en que ese homicidio intentado se encuentre con otro delito competencia del Jurado, (otro homicidio, pero consumado), en la relación a que se refiere el art. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no, estrictamente leídas, en una de las relaciones que regula el art. 5 de la LOTJ.

La cuestión de los efectos de la conexión mixta, entre delitos que son competencia del Jurado con los que no lo son, debe decidirse en función de la interpretación más coherente con el valor de promocionar la participación del ciudadano en la Administración de Justicia y ponderando como hegemónico el principio de separación de procedimientos sobre el meramente utilitario de la economía procesal. Lo que reconduciría la búsqueda de la solución a la norma del mismo art. 5 citado cuando advierte que, incluso en caso de conexión, la acumulación de objetos en un único procedimiento, solamente es admisible si, de separarse, se incurriría en fractura del objeto de necesaria contención e una única causa. Lo que, no ocurre cuando los dos delitos constituyen dos objetos procesales diversos.

Desde luego la reunión en un único procedimiento por conexión mixta (algún autor afirma con tino que ninguna conexión) nunca puede justificarse desde el valor seguridad jurídica, bajo el pretexto de que la acumulación de procedimientos, que provoca la conexión, conjura los riesgos de sentencias contradictorias. Sencillamente porque, por definición, como dice la más solvente doctrina, las decisiones sobre objetos diversos, conexos o no, no pueden contradecirse. Cosa diversa es que difieran las afirmaciones que buscan justificar aquellas decisiones. Pero tal contradicción ni quiebra la seguridad, ni es algo evitable de manera absoluta.

Desde la premisa de negarle a la decisión penal la fuerza de cosa juzgada positiva, ha de admitirse siempre esa eventual existencia de afirmaciones contrapuestas en cuanto formuladas en procedimientos diferentes. Ejemplo paradigmático puede serlo el de un ulterior juicio del coautor rebelde juzgado con posterioridad al enjuiciamiento del primer coautor habido. O la sucesión en el tiempo del proceso por un delito y por otro consistente en su encubrimiento, o sucesivos causas por robo, la una y por receptación la otra. O en casos de concurso medial si uno de los delitos es de perseguibilidad condicionada y la condición no ocurre sino con posterioridad al enjuiciamiento del otro delito.

Por otro lado la reunión de procedimientos, cuando es ineludible, presupone la competencia del órgano, que ha de conocer el único procedimiento, respecto de todos los procedimientos reunidos. Y, además, el Tribunal del Jurado siempre será el único competente para conocer de los delitos enumerados en el artículo 1.2 de la Ley orgánica del Tribunal del Jurado. Por lo que dicha reunión o se produce ante el Tribunal del Jurado o no deberá producirse.

El legislador, cuando la conexión, y subsiguiente reunión, afecta solamente a la competencia territorial opta por unos criterios genéricos (artículo 18 ) para determinar el competente. Pero, cuando la acumulación de objetos procesales en un único procedimiento puede comprometer la competencia objetiva para alguno de éstos establece normas específicas:

El legislador subraya la diferencia de rango entre los criterios de atribución de competencia territorial y competencia objetiva. En aquella la selección del órgano competente compromete a Tribunales que son de la misma clase. En ésta el legislador, por razón de la materia litigiosa, o del sujeto justiciable, ha estimado necesario atribuir competencia a órganos de características específicas en relación con los competentes para hechos o personas en las que no concurren esas características.

Por eso la conculcación de los criterios atributivos acarrea consecuencias muy diferentes, como se pone de manifiesto por al ausencia de referencia a la competencia territorial en el art. 238 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La diversidad de rango de esos criterios se refleja en la diversidad de técnica legislativa al establecer la competencia para el procedimiento que reunifica objetos procesales conexos. Acudiendo al criterio indiscriminado de la gravedad o incluso el cronológico para establecer la territorial, pero no previendo la reunión o, cuando la prevé, preservando la del órgano especializado cuando se cuestiona la objetiva.

Conforme al art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial si uno de los delitos conexos es de los que son competencia de la Audiencia Nacional, ésta se extiende al conocimiento del delito que le es ajeno.

Conforme al art. 17 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si uno de los delitos conexos (siquiera por razón de los números 3º y 4º del art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer ésta se extiende para la instrucción y la Audiencia, Tribunal de Jurado o Juez de lo Penal de su circunscripción lo serán competentes para el enjuiciamiento en el único procedimiento que contenga los objetos procesales en él acumulados, aunque alguno de ellos no sea competencia de aquel Juzgado de Violencia sobre la mujer.

Conforme al art. 272 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Tribunal que sea competente para juzgar al querellado único, o para juzgar a uno, o más, de los varios querellados, lo será aunque la querella sea, en cualquiera de esos casos, por delito para el que ese Tribunal no sea competente por regla general, o, en caso de conexidad, aunque alguno de los conexos se encuentre en ese caso.

Este panorama legislativo permite establecer otra conclusión: la identidad de competencia objetiva es un presupuesto procesal para la unificación de procedimientos, por razón de la conexión de objetos del proceso, que resulta inaceptable si supone atribución de competencia a un órgano que no la tendría para uno de esos objetos, Eso sí, salvo los supuestos de previsión legal específica.

El examen de los supuestos específicamente regulados también nos permite constatar una opción sistemática del legislador: En ningún caso pierde su competencia un órgano que la tenga atribuida específicamente por razón del objeto o de la persona imputada, aunque el supuesto que le está atribuido sea conexo con otro ajeno a su competencia específica.

Por ello, una interpretación sistemática que haga aflorar el indudable criterio de legislador en supuestos semejantes, permite concluir que NINGÚN TRIBUNAL PODRÁ CONOCER, POR RAZON DE CONEXIÓN, DE UN DELITO COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL JURADO Y ESTE TRIBUNAL, O BIEN EXTENDERÁ SU COMPETENCIA, POR RAZON DE ESA CONEXIÓN, EN LOS ESPECÍFICOS CASOS QUE LA PREVÉ, O BIEN LOS OBJETOS CONEXOS DEBERÁN SEGUIRSE EN PROCEDIMIENTOS SEPARADOS ANTE TRIBUNALES DIVERSOS.

Y ello porque: La acumulación de procedimientos prevista en el artículo. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : a) ni es una exigencia conceptual ineludible b) ni históricamente ha regido, ni en la actualidad rige, en múltiples casos de conexión, especialmente de conexión mixta y c) menos aún, cuando el Tribunal competente es el del Jurado.

Pues bien, si el Tribunal del Jurado es el único que puede conocer del delito de asesinato consumado, corresponde determinar si el asesinato intentado del caso aquí enjuiciado, se encuentra dentro de los supuestos en que la LOTJ autoriza la extensión de la competencia del Tribunal del Jurado a ese delito sin consumar.

Al efecto conviene reparar en que el artículo 5.2.a) de la LOTJ considera conexos los delitos

1. cometidos por dos o más personas

2. reunidas

3. que simultáneamente cometen dichos delitos

Parece absurdo que, conforme al art. 5.2 a) de la LOTJ, se estime conexión entre los diversos delitos cuando son varios sujetos los que los cometen simultáneamente (es decir en caso de identidad de lugar y tiempo) y se proclame que no exista tal conexión si el autor es uno solo, y los comete con igual identidad de lugar y tiempo.

Por un lado tal hipótesis encaja en el supuesto del artículo 5.3 de la LOTJ pues la proximidad temporal y espacial, junto a la de unidad de designio, confieren al comportamiento del autor la característica de unidad de hecho, concepto éste de configuración procesal en la sede legislativa.

Pero, por otro lado, además, de mantenerse el criterio de inclusión continencia de la causa, resulta evidente que, tanto por analogía con el 5.2.a) como por la opción legislativa, que atribuye al Tribunal de Jurado fuerza atractiva, cuando se encuentra comprometida la competencia objetiva respecto de un delito para el que, en principio, no tiene atribuida esa competencia, la conclusión es la misma: la reunión debe tener lugar siempre y sólo en el procedimiento específico seguido ante dicho Tribunal del Jurado.

Resulta esa atracción en primer lugar del expreso enunciado de la norma: La competencia del Jurado, dice, se extenderá... en contraste significativo con la ausencia de toda previsión imponiendo que se excluirá... incluso cuando la conexión implique un delito expresamente vetado al conocimiento del Jurado, como es el de prevaricación. Porque en tal supuesto se cuida el legislador de advertir Sin perjuicio de lo previsto en el art. 1 (párrafo segundo del apartado 2 del art. 5 de la Ley del Jurado ) es decir de mantener la competencia respecto de eses otros delitos allí enunciados.

Y de la advertencia de que en los supuestos de salvaguarda de la continencia de la causa bastará que uno de los delitos sea de su competencia para que todos los contenidos lo sean también.

Por todas estas razones estimo que la Audiencia era incompetente en cualquier caso para conocer del delito de asesinato consumado, y, al asumirla, so pretexto de competencia para conocer del asesinato intentado, lo hizo de modo arbitrario y, en consecuencia lesionando, más allá de una norma procesal, una garantía constitucional al juez ordinario predeterminado.

Y, dadas las consecuencias, además, procedimentales, privó a la parte condenada de un procedimiento más garantista que el ordinario que hubiera abierto la posibilidad de una revisión del fallo condenatorio antes de acudir a la casación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Y, derivadamente, alteró la competencia funcional de este Tribunal Supremo que, en el marco del recurso de casación, tiene un ámbito de competencia diverso del que corresponde cuando la sentencia recurrida es la de la Audiencia, en relación con el que tiene cuando lo que examina es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Lo que, por otro lado, este Tribunal Supremo, incluso siguiendo su propio acuerdo en Sala General debería haber observado y controlado ex officio.

Luciano Varela Castro