STS, 10 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 1026/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la acusación particular Dª Maitecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra que absolvió a Salvadordel delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos, el Ministerio Fiscal, el mencionado procesado Salvador, representado por la Procuradora Sra. Martín Rico, y el Sr. Abogado del Estado. La recurrente está representada por el Procurador Sr. Dorremoechea Aramburu.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número dos de Pamplona, instruyó sumario con el número 2 de 1990 contra Salvadory, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha 24 de febrero de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS : Se declaran expresa y terminante probado que: Sobre las 9,15 horas, aproximadamente del día 18 de Septiembre de 1990, se encontraba estacionado a la altura del nº 5 de la calle Aldapa de esta ciudad el vehículo Seat 133, de dos puertas, matrícula JI-....-Qy en su interior tres personas, lo que por sus características determinó a dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que por dicha calle se encontraban realizando labores de vigilancia y prevención, a proceder a su identificación, para lo cual el Agente con carnet nº. NUM000Salvador, procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, se colocó junto a la puerta izquierda del vehículo en tanto que el agente con carnet nº. NUM001Vicente, lo hacía junto a la puerta derecha, y tras identificarse como funcionarios de policía,exhibiendo a tal efecto su placa profesional, requirieron a los ocupantes del vehículo a que salieran del interior del mismo a fin de identificarlos. Ante dicho requerimiento, el conductor del indicado turismo Eusebio, salió del mismo, quedando de pie junto al vehículo y dicha puerta delantera abierta; y como el agente procesado Salvadorse apercibió de que el ocupante del asiento delantero derecho no había salido del vehículo, se inclinó hasta la altura del dicha puerta para indicar a dicho ocupante y al que se encontraba situado en la parte trasera del mismo que saliesen, momento en que se apercibió de que la persona que ocupaba el asiento delantero derecho,y que resultó ser Luis Angel, sacaba de la cintura con su mano derecha una pistola, Browning 9 milímetros Parabellum con nº. NUM002, y la dirigía contra el agente de Policía nº. NUM001que lo tenía junto a su puerta, de lo que éste también se dió cuenta. Ante ésta situación el procesado Salvador,introdujo parte de su cuerpo por la puerta izquierda del vehículo y se abalanzó contra Luis Angel, agarrando con la mano derecha el arma que portaba aquél y con la cual encañonaba a su compañero, intentado dirigir dicha pistola hacia el parabrisas,y en dicha situación consiguió con la mano izquierda llegar al arma, colocando casualmente el quinto dedo en el martillo de aquella, momento en que notó cómo el martillo de la pistola le golpeaba dicho dedo, al haber accionado Luis Angelel mecanismo de disparo de la pistola Browning nº. NUM002que portaba; lo que originó al procesado escorición en cara palmar del 5º dedo que requirió primera asistenica y que motivó que tuviera que quitar la mano, momento en que Luis Angelaprovechó para deshacerse del agente de la autoridad, y dando un empujón a la puerta derecha del vehículo, (lo que motivó que el agente con carnet nº. NUM001, que se encontraba junto a dicha puerta, portando ya su arma, y requiriendo al Sr. Luis Angeldepusiese en su actitud, cayese al suelo) salió del vehículo y corriendo se dirigió por la Calle Aldapa en dirección a la calle del Carmen, portanto la pistola Browning 9 mm. Parabellum nº. NUM002.
Ello motivó que el procesado Salvadorsacase su arma reglamentaria Pistola STAR mod. 28 PK nº. NUM003y saliese en persecución de Luis Angel, mediando entre ambos en ese inicial momento una distancia aproximada de uos cincuenta metros; entrando ambos en la calle del Carmen, haciéndolo Luis Angelpor la acera izquierda, y el procesado por el centro de la calzada en dirección a los vehículos que allí se encontraban estacionados a su izquierda; profiriendo varias veces las expresiones de "alto policia". En dicha carrera Luis Angelpor dos veces se volvió hacia el procesado empuñando y dirigiendo hacia el lugar donde éste se encontraba la pistola que portaba, haciendo caso omiso a los requerimientos del agente de la autoridad lo que motivó a éste a parapetarse mientras corria junto a los vehículos allí estacionados y a efectuar disparos al aire, y cuando Luis Angelllegó aproximadamente a la altura del nº. 35 de dicha calle, después de haber recorrido más de 200 metros desde el lugar del vehículo y haciéndolo por la acera izquierda se giró de nuevo, sin dejar de correr, hacia el procesado, a quien de nuevo dirigió la pistola, el cual encontrándose corriendo en el centro de la calle del Carmen, sin vehículos ya donde poder parapetarse, instintivamente, al creer que peligraba su vida, con su mano derecha efectuó dos disparos seguidos con su pistola marca Star mod. 28 PK nº. NUM003, hacia el lugar donde se encontraba Luis Angel, el primero de ellos a una distancia aproximada de doce metros desde donde aquel cayó herido y cuyo proyectil impactó a 1,80 metros del suelo, en el postigo derecho de una ventana del portal nº 35 de la indicada calle y a 9 metros y 60 centímetros del lugar donde cayó herido y el segundo disparo a una distancia aproximada de entre unos 7 y 8 metros desde el lugar donde cayó herido, y alcanzándole este segundo proyectil a Luis Angelen la espalda, a la altura de la 7ª costilla, el cual quedó alojado en mediastsino, lo que motivó que cayese al suelo, soltando la pistola Browing 9mm. Parabellum nº NUM002, que fué recogida por el procesado Salvadorcuando llegó a su altura, y guardándola en su cintura y la suya en la riñonera; a la vez que en un estado de nerviosismo, al ver al huído herido en el suelo, requería la presencia de la Ambulancia y de la Policía.
Luis Angelfue trasladado al Hospital de Salvadordonde falleció a las 11, 30 horas del mismo día a consecuencia de shock hipovolémico con parada cardiorespiratoria, consecuencia de la herida por arma de fuego relatada, que lesionó la aorta descendente y la arteria pulmonar izquierda.
En el vehículo Seat 133 matrícula JI-....-Q, en los asientos traseros, se encontró una mochila en cuyo interior había una bolsa que ocultaba una pistola Firebird 9 m/m con nº NUM004, que se encontraba montada y sin seguro, portando en la recámara un proyectil marca Luger 9 m/m.
La pistola Browning 9 m/m Parabelum con nº NUM002, que llevaba el fallecido Luis Angelse encontraba en perfecto estado de funcionamiento, hallándose cargada y con el seguro quitado y el martillo abatido, teniendo en el interior de la recámara un cartucho entero percutido pero no había salido de su interior,lo cual impedía la mecanización correcta de la pistola en tanto en cuanto el cartucho no fuese desalojado de la recámara de manera manual, circunstancia ésta que era del todo desconocida por el procesado.
Cuando el procesado Salvadorsalió en persecución de Luis Angel, dicho momento fué aprovechado por el conductor Eusebiopara desaparecer del lugar, en tanto que el agente de policía con carnet nº NUM001se levantó del suelo y portando su arma se dirigió hacia el vehículo en cuyo interior, en los asientos traseros, se encontraba el tercer ocupante que resultó ser Lucio, al que intentó a través de la puerta derecha detenerlo sin conseguirlo, no obstante haber conseguido sujetarle alguna prenda, pues consiguió salir del vehículo por la puerta izquierda del vehículo, emprendiendo a continuación la huída, perseguido por el mencionado agente, quien no consiguió darle alcance, si bien, al dar cuenta por radio fue detenido momentos después en las oficinas de la Inmobiliaria Leyre, sitas en la Plaza del Castillo de esta Ciudad, en donde pretendió ocultarse, ocupándosele en su poder una pistola Browning con nº de fabricación NUM005, en cuya recámara llevaba una bala."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : Debemos absolver y absolvemos a Salvadordel delito de asesinato de que venia siendo acusado, y apreciando la circunstancia eximente de legitima defensa, le debemos absolver y absolvemos, asimismo, del delito de homicidio, con toda clase de pronunciamientos favorables, sin declaración de responsabilidad civil y declarando de oficio las costas causadas en este juicio."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular Maite, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo de lo establecido en el art. 849,1º de la L.E.Crim., por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo basado en la no aplicación del art. 406, 1º del C.P., relativo al delito de asesinato, entendiendo esta representación que se daban los hechos y circunstancias exigidas para su aplicación. SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el art. 949,1º de la L.E.Crm. por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo basado en la aplicación de forma no correcta de la eximente 4ª del artículo 8 del Código penal, en relación con el art. 6 bis a) último párrafo del mismo C.Penal. TERCERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 849, 1º de la L.E. Crim., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo basado en la aplicación de forma no correcta de los artículos 729 y 734 de la L.E. Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 28 de octubre del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente D. Adolfo Araiz Zamarica quien sostuvo el recurso interpuesto. El Letrado recurrido D. Juan Arellano quien impugnó el recurso. El Abogado del Estado quien igualmente impungó el recurso y del Ministerio Fiscal quien impugnó el recurso remitiendose a su escrito.
Por exigencia de los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal procede alterar el orden sistemático elegido por la parte recurrente e iniciar la fundamentación por el tercer y final motivo del recurso, que se articula en sede procesal del artículo 849-1º de la misma Ley y alega la vulneración de los artículos 729 y 734 de tal cuerpo legal en base a una doble dirección impugnativa: la denegación de la práctica de una diligencia de careo y el desatendimiento de la petición de que el Ministerio fiscal informase en el plenario en forma anterior a la acusación particular hoy recurrente.
Este motivo carece en ambas direcciones de toda atendibilidad y fundamento e incluso debió haberse inadmitido en su momento en aplicación de los artículos 884-4º, en relación con el 874, y 885-1º y 2º de la Ley citada. Por lo que se refiere a la fórmula de articulación, no se trata de establecer un huero formalismo esterilizante de la tutela jurisdiccional efectiva establecido en el artículo 24.1 de la Constitución, sino de constatar que una eventual estimación del motivo sería un imposible lógico al no poderse dictar un pronunciamiento de fondo. En cuanto a las dos direcciones, la primera deviene de absoluta falta de acceso a la casación aun no habiéndose formulado por la vía prevenida en el artículo 850-1º de la LECrim., porque reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que el careo, más que una diligencia de prueba, es un simple medio de contraste de fiabilidad de las pruebas testificales y por ello tiene el carácter subsidiario o más bien defectivo que le asigna el artículo 455 de dicha Ley; lo que explica la referida doctrina legal establecida, entre muchas otras, en las SS. de 12 de noviembre de 1986, 18 de enero de 1988, 6 de noviembre de 1989, 17 de junio de 1990, 18 de noivembre de 1991 y 18 de noviembre de 1992, en orden al carácter discrecional del acuerdo de que se practique o no y, en este segundo caso, de la inaccesibilidad a la vía impugnativa del recurso extraordinario de casación del acuerdo denegatorio.
En cuanto a la segunda dirección, es llano que una recta hermenéutica del artículo 734 de la LECrim. conduce a estimar que el orden de los informes que establece está referido a los casos en que la acusación pública del Ministerio fiscal ejercite efectivamente la acusación y no a los supuestos --como el presente-- en que solicitó la libre absolución en ejercicio de su deber de imparcialidad y defensa de la legalidad, ya que en tales casos su posición procesal se parifica con la defensiva y es obvio que debe informar en momento posterior a aquel en que se realice el de la única acusación que se formule en la causa; es decir, la de la acusación particular.
Por ello, sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, procede la desestimación de este motivo.
La misma suerte desestimatoria ha de tener el motivo inicial del recurso, que con igual residenciación procesal en el citado artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 406-1ª del Código penal. En su desarrollo desatiende la exigencia -- dada la vía impugnativa elegida-- del artículo 884-3º de la indicada Ley procesal, extendiéndose en análisis críticos de la prueba obrante en la causa; y ello está vedado en el recurso vertebrado por el cauce en que lo ha sido, que exige el más escrupuloso acatamiento a los hechos narrados como probados por el tribunal de instancia sin que quepa argumentar "fuera" de la narración con referencias, más o menos fundadas, a algo que como la actividad probatoria obrante en la causa resulta ya inexaminable. Debe, pues, desestimarse el motivo.
Y por las mismas razones expuestas, tampoco debe acogerse el motivo segundo, que con apoyo rituario en el citado artículo 884-3º de la tantas veces citada LECrinm., invoca la indebida aplicación de los artículos 8-4ª y 6 bis a), último párrafo, del Código penal. El relato expresa --de manera ahora inatacable conforme al ya citado artículo 884-3º de la Ley procesal-- que la víctima tras huir durante unos doscientos metros, «se giró de nuevo, sin dejar de correr, hacia el procesado, a quien de nuevo dirigió la pistola, el cual encontrándose corriendo en el centro de la calle del Carmen, sin vehículos ya donde poder parapetarse, instintivamente, al creer que peligraba su vida, con su mano derecha efectuó dos disparos >>.
En estas condiciones no se aprecia la existencia alguna de error de derecho en la subsunción y por tanto defectuosa aplicación de los preceptos sustantivos indicados. Reiteradamente ha señalado esta Sala que en estos casos la existencia de la situación de defensa necesaria ha de examinarse desde la perspectiva "ex ante" y no "ex post"; y partiendo de ello, es obvio que lo reflejado en este pasaje de la narración propiciaba sin lugar a género alguno de duda la existencia de un error invencible de prohibición; por lo que el recurso en su totalidad debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación particular Dª Maite, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a Salvadorpor delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Sentencia AP Madrid, 16 de Octubre de 1998
...que hacia el delincuente. Tales argumentos no pueden prosperar porque constituyen un análisis "ex post" cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 (R. 8388) indica que la existencia de la situación de legítima defensa putativa ha de examinarse desde la perspectiva "......
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SAP Madrid 540/1998, 16 de Octubre de 1998
...que hacia el delincuente. Tales argumentos no pueden prosperar porque constituyen un análisis "ex post", cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 (R. 8388) indica que la existencia de la situación de legítima defensa putativa ha de examinarse desde la perspectiva ......