STS, 23 de Abril de 2002

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, conoció del recurso nº 334/95 y acumulado 1549/94 interpuesto por el Ayuntamiento de Burgos, contra resolución de la Comisión de Gobierno de la citada Corporación de 17 de noviembre de 1994 por la que se adjudica a Servinad, S.L. el suministro de 1.150 cestas de Navidad, declarada lesiva por Acuerdo de 7 de diciembre de 1994 y dictó sentencia con fecha 28 de junio de 1996 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Echevarrieta Miguel, en nombre y representación del Ayuntamiento de Burgos contra Acuerdo de 17 de noviembre de 1994, declarado lesivo por otro de 7 de diciembre de 1994, sin imposición de costas".

En la sentencia recurrida se reconocen como antecedentes necesarios que resultan del expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 26 de octubre de 1994 el Ayuntamiento de Burgos dirigió oficio a diversas entidades comunicando la intención de adquirir con motivo de las fiestas de Navidad 1.150 cestas, al objeto de que si tuvieran interés en la contratación, presentaran la correspondiente oferta económica.

2. Con fecha 14 de noviembre de 1994 la Comisión Informativa de Hacienda, a la vista de ofertas presentadas formuló propuesta de adjudicación a favor de Servinad, S.L., con gasto aproximado de 10.000.000 de pesetas y 1.300 cestas.

3. Con fecha 17 de noviembre de 1994 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos resolvió adjudicar directamente a favor de la citada empresa, el suministro de 1.150 cestas por un precio de 8.443 ptas. unidad, debiendo acomodarse el contenido de éstas a la oferta base, con prestación de fianza por cuantía de 388.378 ptas.

4. En 22 de noviembre de 1994 presentó relación definitiva de productos a integrar en las cestas.

5. En 2 de diciembre de 1994 siguiente, el Ayuntamiento de Burgos comunicó que la adjudicación iba a quedar en suspenso, alegando presunta relación de la Empresa adjudicataria con funcionarios del Ayuntamiento, decisión a la que mostró ésta su oposición, en escrito de 7 de diciembre de 1994, justificando haber constituido aval en 1 de diciembre de 1994.

6. Previo informe del Oficial Mayor Letrado del Ayuntamiento de Burgos, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos resolvió en 7 de diciembre de 1994 declarar lesivo el previo Acuerdo de 17 de noviembre de 1994.

Reconoce la sentencia recurrida que en el caso presente nos hallamos ante un contrato de suministro cuyo objeto se halla constituido por un lote de cestas de Navidad en total de 1.150, por precio de 8.443 ptas/unidad, cuya validez y eficacia resulta según el artículo 1 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales y se reconoce la improcedencia de la declaración de lesividad del Acuerdo recurrido.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Burgos y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de D. Carlos Jesús .

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2002.

El primer motivo se articula por el cauce procesal del número 4 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional 10/92, por infracción, en concepto de errónea interpretación del número 2 del artículo 103 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, pues el pronunciamiento desestimatorio de la demanda en el presente recurso se fundamenta en que tan solo son susceptibles de declaración de lesividad los actos preparatorios, no siéndolo aquellos otros actos de fondo, ya perfectos, lo que, traducido a la esfera contractual, tan solo pueden ser declarados lesivos los actos de preparación del contrato administrativo, pero no aquellos otros que comportasen la perfección del contrato.

Para la parte recurrente, si la ley no distingue, no cabe distinguir, y si el número 2 del artículo 103 de la LPA establece la posibilidad de que puedan ser anulados por la Administración actos declarativos de derechos, por la sola razón de ser perjudiciales para el interés público, no cabe que la Sala introduzca una distinción que la ley no contempla, que es la de que se trate de actos de trámite, meramente preparatorios, no cabiendo la declaración de lesividad en aquellos otros supuestos en los que el acto ya se ha perfeccionado.

Al no entenderlo así la sentencia que es objeto del presente recurso infringe, en concepto de interpretación errónea el número 2 del artículo 103 de la LPA y, por lo tanto, debe ser casada.

En el caso examinado concurrían las siguientes circunstancias:

1. Se trataba de un contrato cuyo objeto es la adquisición de cestas para el lote de Navidad 1994 que se iba a entregar a los funcionarios y contratados laborales del Ayuntamiento de Burgos.

2. La forma de contratación se llevó a cabo mediante adjudicación directa, sin existir pliego de condiciones que exigiera una única oferta. Unicamente se hacía constar, mediante invitación, una lista de productos que había de contener el lote, expresándose las marcas a efectos indicativos, así como que la oferta habría de realizarse en sobre cerrado hasta las 13 horas del 4 de noviembre de 1994. No se trataba de un concurso y la propia Administración reconoce que se cursó la invitación.

3. En el pliego de condiciones no se limitaba el número de ofertas por participante ni tampoco se decía que no se pudieran presentar variaciones o alternativas dentro de la misma oferta, de modo que no sólo la codemandada Servinad, S.L. presentó dos ofertas distintas en sobre distinto, sino que también la empresa Pascual Hermanos, S.L. hizo una oferta en dos sobres.

4. Una vez que la Comisión de Gobierno acuerda la adjudicación a Servinad, S.L. dicha empresa presta el aval que le es solicitado, perfeccionándose el contrato.

5. Posteriormente, se deja en suspenso el contrato de forma unilateral por la Administración y se declara lesivo el acto administrativo de adjudicación.

Como reconoce la sentencia recurrida, el acto susceptible de recurso de lesividad es la adjudicación de un contrato de suministro constituido por 1.150 cestas de Navidad por un precio de 8.443 pesetas cada una, cuya validez y eficacia resulta del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, pero no porque estemos ante un acto preparatorio del contrato en el que, según la sentencia recurrida cabría la declaración de lesividad, sino porque estamos ante un contrato perfeccionado, cuyas entregas responden a las características fijadas por la Administración a través de un sistema de contratación directa (artículos 87.3 LCE, 88.3 LRBRL y 120.1.3 TRRL).

En efecto, los actos administrativos declarativos de derechos subjetivos anulables y no nulos, únicamente podían ser anulados ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el proceso de lesividad iniciado en este caso por el Ayuntamiento de Burgos, a tenor del artículo 57 de la LJCA de 1956 y 103.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, éste último transcribiendo (antes de la reforma por Ley 4/1999) literalmente el antiguo artículo 110.1 LPA, que era la norma vigente en el momento en que se producen los hechos, por lo que estamos ante un procedimiento normal para hacer valer la infracción del ordenamiento jurídico y privar de efectos al Acuerdo de adjudicación.

Ciertamente, la declaración de lesividad, regulada anteriormente en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo y actualmente en el artículo 103 de la Ley 30/1.992 (modificado por la Ley 4/1.999), constituye un mero presupuesto procesal para la interposición del recurso contencioso-administrativo por parte de la Administración contra sus propios actos favorables o declarativos de derechos, siendo en el proceso que se promueva con base en esa declaración de lesividad donde se dilucidará si efectivamente concurre causa de anulabilidad en el acto declarado lesivo.

En el caso examinado y frente a la tesis de la sentencia impugnada el acto preparatorio no sería susceptible del inicio por parte de la Administración de un procedimiento de revisión de oficio y su naturaleza excluiría la necesidad de la previa declaración de lesividad (artículos 102 y 103 de la Ley 30/92 a los que anteriormente se referían los artículos 109 y 110 de la LPA de 17 de julio de 1958) como reconoce la STS, Sala 3ª, Sección 7ª de 26 de junio de 1998, pero al tratarse de un contrato perfeccionado no quedaba otra alternativa, como reconoce la sentencia recurrida, que al referirse a una resolución de adjudicación contractual (acto declarativo de derecho) para ser anulada, la Corporación local lo declara lesivo, respetando el principio de que sólo la impugnación jurisdiccional resulta admisible frente al referido acto, que es lo que garantiza el proceso de lesividad y cuya improcedencia reconoce la sentencia recurrida, cuyo criterio procede confirmar, desestimando el primer motivo.

El segundo motivo se articula por el cauce procesal del número 4 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción por la Ley 10/92, por infracción, en concepto de errónea interpretación del número 2 del artículo 103 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Para la parte recurrente, una segunda razón que justifica la decisión desestimatoria que contiene la sentencia es que la posibilidad de declarar lesivos actos contractuales declarativos de derechos, implicaría dejar en manos de la Administración la posibilidad o facultad para resolver los contratos de forma unilateral, interpretación que supone tanto como desconocer que la declaración de lesividad de nada sirve, ni surte efecto alguno si no es seguida en los términos establecidos en la Ley Procedimental de la pertinente impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se convierte, así, en el árbitro que resuelve sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de lesividad del acto de que se trate, siendo la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que vendrá a proclamar la juridicidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico del acto declaratorio de lesividad, enjuiciando la cuestión al margen del criterio de la Administración, que podrá ser o no aceptado.

El argumento de la Sala de instancia no supone la imposibilidad de acudir al procedimiento de declaración de lesividad en materia de contratación administrativa, pues, en este caso, la declaración de lesividad constituía un presupuesto del proceso que incoó la Administración local que en este supuesto personifica la Corporación Municipal de Burgos (con sujeción al artículo 103.2 de la Ley 30/92) y la sentencia no está excluyendo la posibilidad de su admisión, recordando criterios jurisprudenciales precedentes contenidos en la STS de 27 de junio de 1977 y 5 de julio de 1983, especialmente en la primera, al reconocer que la lesividad afecta a las fases preparatoria y de adjudicación del contrato.

En este punto la evolución jurisprudencial, superando la tesis inicial contenida en las sentencias de 10 de diciembre de 1934 y 25 de marzo de 1941, ha extendido la lesividad a la contratación administrativa (desde la sentencia de 13 de noviembre de 1974) y no se trata como sostiene la parte recurrente en casación de una libre facultad resolutoria por parte de la Administración, pues la impugnación de un contrato en base a su carácter lesivo no tiene su fundamento en el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el contratista que dan lugar a la resolución del contrato, sino en constatar si la Administración vulneró disposiciones por las que ha de regirse, repercutiendo desfavorablemente en los intereses económicos o de otro orden de la Administración.

Así, no concurrían en el supuesto enjuiciado por la sentencia recurrida el requisito de la lesividad al interés público y la consiguiente disconformidad al ordenamiento jurídico del acuerdo recurrido, dado el carácter excepcional que se asigna a esta potestad de la Administración, partiendo de los siguientes presupuestos:

1. No se constata la existencia de norma alguna infringida en el ámbito de la contratación directa y la presentación de un segundo sobre constituiría una irregularidad no invalidante del procedimiento de adjudicación, sin entidad suficiente que viciara por incidir en nulidad, la formación del proceso selectivo.

2. La actuación de las respectivas Comisiones de Hacienda y de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos se produjo en coherencia con el ordenamiento jurídico, sin que se advierta quebranto de los intereses públicos municipales, en especial, los de carácter económico y así lo hace constar el Jefe de la Sección de Hacienda y Patrimonio (en el folio 390).

3. Estos criterios son coherentes con la jurisprudencia reiterada de esta Sala en sentencias de 27 de junio de 1977, 28 de diciembre de 1978, 16 de febrero y 28 de abril de 1979 y 31 de enero de 1984, algunas de las cuales son invocadas por la parte recurrida y cuyo análisis permite constatar que los meros defectos formales no son suficientemente relevantes para propiciar la anulación del Acuerdo de adjudicación, descartándose la lesividad en el posterior Acuerdo de 23 de diciembre de 1994, que no está motivado.

Estas razones conducen a desestimar el segundo motivo de casación.

El tercero de los motivos se articula por el cauce procesal del número 4 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional 10/92 por infracción, en concepto de errónea interpretación, del número 2 del artículo 103 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y de la Jurisprudencia interpretativa de la institución jurídica de la declaración de lesividad y se refiere a la sentencia que dictó la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 28 de febrero de 1994.

Entiende la doctrina jurisprudencial que incorpora la sentencia que acabamos de aludir la posibilidad de que la Administración autora de algún acto puede demandar ante los Tribunales su anulación, dando así lugar al llamado proceso de lesividad que regulan los artículos 28.1 y 3, 30.2, 56, 57.4, 58.4, 60, antiguo artículo 64, 65, 83 y 84 de la Ley Jurisdiccional, con fundamento en el número 3 del artículo 103 de la LPA y que el acto sea susceptible de ser declarado lesivo, que lo sea por serlo a los intereses públicos -tanto los de carácter económico como los de otra naturaleza-, y que se produzca en lugar, forma y tiempo oportunos, bastando la declaración de lesividad para que se entienda cumplido el presupuesto y el Tribunal pueda entrar a conocer de la cuestión de fondo, esto es si realmente existe la lesión declarada y, consecuentemente, si cabe por ello la anulación del acto.

En estos supuestos, y superado los obstáculos de carácter procesal referidos, que podrían dar lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso, para que pueda prosperar el proceso de lesividad habrá de acreditarse por la Administración la procedencia de la lesividad en sí, para lo que bastará la prueba de que exista lesión jurídica o económica y bastará con que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, sin perjuicio, en su caso, de la adecuada indemnización de los perjuicios causados a terceros y de las responsabilidades exigibles como consecuencia del acto que se declare nulo.

Frente al criterio de la parte recurrente, en la sentencia de 28 de febrero de 1994 se estudia el tema de la inadmisibilidad de un recurso y posteriormente, y entrando en el fondo del asunto, se considera lesivo un contrato de arrendamiento efectuado por un Ayuntamiento sobre unos bienes de propios, es decir, sobre un objeto administrativo, que va a servir de forma directa a los intereses municipales, al consistir en que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y anulado.

En el caso que examinamos, no había un pliego de condiciones que recogiera el límite de ofertas para cada participante en la invitación, ni tampoco se indicaba por qué medios había que presentar en el Registro del Ayuntamiento las ofertas y no se indica que infracción del ordenamiento se ha producido.

En la actualidad ha desaparecido la exigencia de la doble lesión: jurídica y económica, bastando que el acto incurra en la infracción del ordenamiento jurídico, conforme a las sentencias de 14 de marzo de 1980 y 22 de enero de 1988, doctrina jurisprudencial que no ha resultado vulnerada en este caso, pues en el supuesto de la sentencia de 28 de febrero de 1994, se trataba de una subasta pública en la que ni consta el pliego de condiciones ni el anuncio de licitación, circunstancia no concurrente en el supuesto de este contrato de suministro sujeto al régimen de contratación directa.

Esta Sala ha declarado que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

Con sus planteamientos, la parte recurrente en casación no ha hecho sino combatir la apreciación de la Sala de instancia, y esta apreciación no es compatible con el recurso de casación contencioso-administrativo, pues el enjuiciamiento en esta sede casacional, ha de limitarse a contrastar la aplicación del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin intentar sustituir por el criterio del recurrente y con sus apreciaciones subjetivas, las apreciaciones contenidas por la Sala de instancia, como ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 22 de noviembre y 15 de diciembre de 1994, 19 y 20 de abril y 11 de julio de 1995.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, por imperativo legal.