STS 923/2003, 10 de Octubre de 2003

1.- La Procurador Dª. Marta Ezkurra Fontan, en nombre y representación de D. Luis Pedro , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Bilbao, siendo parte demandada la entidad "Micasa Bioconstruct, S.A.", D. Bruno , D. Ernesto y D. Ángel Daniel ; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando íntegramente la demanda condene principalmente a los demandados a cumplir los contratos suscritos con D. Luis Pedro en orden a la dirección y ejecución material de la obra conforme al proyecto elaborado por D. Bruno y D. Ernesto en los términos expuestos en los hechos de esta demanda, siendo así de cuenta y cargo exclusivo de los demandados todos los incrementos de precio que pudieran surgir por la demora en el cumplimiento y cuantos gastos adicionales surjan como consecuencia de la necesaria rectificación de la obra ya realizada y de la total ejecución de la contratada, cumplimiento que deberá llevarse a cabo en plazo de tiempo no superior a cuatro meses desde la sentencia o en el plazo que S.Sª. estime más oportuno y, subsidiariamente, y para el caso de que resultare imposible la ejecución de lo contratado o los demandados no cumplieren en el plazo determinado por S.Sª., se declaren resueltos los contratos suscritos con los demandados y, tanto en caso de cumplimiento como en el de resolución, de conformidad con lo previsto en el art. 1.124 del Código Civil, se condene a los demandados a indemnizar a D. Luis Pedro de todos los daños y perjuicios que se le han causado y se le causen como consecuencia del incumplimiento contractual de los demandados, de forma solidaria o, subsidiariamente, en el porcentaje que, conforme el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados en el incumplimiento pudiera quedar acreditado en el presente procedimiento, difiriendo su concreta determinación para ejecución de sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados y con todo lo demás que en Derecho proceda.".

2. - El Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y representación de la entidad "Micasa Bioconstruct, S.A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestime la demanda formulada de contrario, absolviendo a esta parte de sus pedimentos, todo ello con imposición de las costas causadas a la actora.".

3. - La Procurador Dª. Ana Vidarte Fernández, en nombre y representación D. Ángel Daniel , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda en relación al mismo, por la excepciones establecidas o, en su caso, por ser improcedente la reclamación presentada, con expresa imposición de las costas que se deriven de esta litis a la Entidad actora.".

4. - La Procurador Dª. María Bastereche Arcocha, en nombre y representación de D. Bruno y D. Ernesto , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se absuelva a mis mandantes de la misma declarando que los defectos denunciados no son imputables a su labor, con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarado pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Ocho de Bilbao, dictó Sentencia con fecha 16 de octubre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Luis Pedro , representada por la Procuradora Marta Ezcurra, debo condenar y condeno a Micasa Biconstruct, representado por el Procurador Alfonso Bartau Rojas y Ángel Daniel , representado por la Procuradora Ana Vidarte a cumplir los contratos suscritos con el actor en orden a la dirección y ejecución de obra conforme al proyecto elaborado por los arquitectos Bruno y Ernesto , siendo de cuenta exclusiva de los condenados todos los incrementos de precio que pudieran surgir por la demora en el cumplimiento y cuantos gastos adicionales surjan como consecuencia de la necesaria rectificación de la obra ya realizada y de la total ejecución de la contratada, cumplimiento que deberá llevarse a cabo en un plazo no superior a cuatro meses desde la sentencia, condenándoles asimismo a indemnizar al actor los daños y perjuicios que se le han causado como consecuencia del incumplimiento contractual de los demandados de forma solidaria, defiriendo su concreta determinación a la fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas, absolviendo a los demandados Bruno y Ernesto , representados por la procuradora Sra. Barterreche, e imponiendo las costas a los condenados salvo las causadas por los demandados absueltos que se imponen al actor.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de D. Ángel Daniel y la entidad Micasa Bioconstruct, S.A., la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Vidarte en nombre y representación de D. Ángel Daniel y por el Procurador Sr. Bartau Rojas en nombre y representación de Micasa Bioconstruct S.A., contra la Sentencia de fecha de 16 de octubre de 1995 dictada en juicio de menor cuantía nº 717/94, autos seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a D. Ángel Daniel y Micasa Bioconstruct, S.A. únicamente a la demolición de la solera construida en la parcela 12 M.E. de la Urbanización La Bilbaina, en el término municipal de Mungía (Vizcaya) manteniéndose los muros de contención en cuanto que no se vean afectados por la demolición de dicha solera, absolviéndoles de las demás pretensiones contra ellos deducidas, sin especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando la condena del actor al pago de las costas causadas por los demandados absueltos en primera instancia.".

1.- El Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación de D. Luis Pedro , interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Tercera,. de fecha 3 de noviembre de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 359 de la LEC y 24.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 372.3 de la LEC, 248.3 de la LOPJ y 120.3 y 24.1 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 1124, párrafos 1º y 2º del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.281, párrafo 1º, en relación con el art. 1.593 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.258 en relación con el art. 1.593 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.101 y 1.107, primer párrafo, en relación con el art. 1.124, párrafo segundo del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Teresa Pérez de Acosta, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , presentó escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Luis Pedro se dedujo demanda contra la entidad Mercantil MICASA BIOCONSTRUCT, S.A., -en concepto de constructora-, Dn. Bruno y Dn. Ernesto -como Arquitectos- y Dn. Ángel Daniel -por su función de Aparejador de la obra-. Se solicita se condene principalmente a los demandados a cumplir los contratos suscritos con D. Luis Pedro en orden a la dirección y ejecución material de la obra conforme al proyecto elaborado por D. Bruno y D. Ernesto en los términos expuestos en los hechos de esta demanda, siendo así de cuenta y cargo exclusivo de los demandados todos los incrementos de precio que pudieran surgir por la demora en el cumplimiento y cuantos gastos adicionales surjan como consecuencia de la necesaria rectificación de la obra ya realizada y de la total ejecución de la contratada, cumplimiento que deberá llevarse a cabo en un plazo de tiempo no superior a cuatro meses desde la sentencia o en el plazo que el juzgador estime más oportuno y, subsidiariamente, y para el caso de que resultare imposible la ejecución de lo contratado o los demandados no cumplieren en el plazo determinado por el juzgador, se declaren resueltos los contratos suscritos con los demandados y, tanto en caso de cumplimiento como en el de resolución, de conformidad con lo previsto en el art. 1.124 del Código Civil, se condene a los demandados a indemnizar a D. Luis Pedro de todos los daños y perjuicios que se le han causado y se le causen como consecuencia del incumplimiento contractual de los demandados, de forma solidaria o, subsidiariamente, en el porcentaje que, conforme al grado de responsabilidad de cada uno de los demandados en el incumplimiento pudiera quedar acreditado en el procedimiento, defiriendo su concreta determinación para ejecución de sentencia.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao dictó Sentencia el 16 de octubre de 1.995, en los autos de juicio de menor cuantía número 717 de 1.994, con el siguiente contenido: Estimando la demanda formulada por Dn. Luis Pedro condeno a MICASA BIOCONSTRUCT y Dn. Ángel Daniel a cumplir los contratos suscritos con el actor en orden a la dirección y ejecución de obra conforme al proyecto elaborado por los arquitectos Bruno y Ernesto , siendo de cuenta exclusiva de los condenados todos los incrementos de precio que pudieran surgir por la demora en el cumplimiento y cuantos gastos adicionales surjan como consecuencia de la necesaria rectificación de la obra ya realizada y de la total ejecución de la contratada, cumplimiento que deberá llevarse a cabo en un plazo no superior a cuatro meses desde la sentencia, condenándoles asimismo a indemnizar al actor los daños y perjuicios que se le han causado como consecuencia del incumplimiento contractual de los demandados de forma solidaria, defiriendo su concreta determinación a la fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas, absolviendo a los demandados Dn. Bruno y Dn. Ernesto , e imponiendo las costas a los condenados salvo las causadas por los demandados absueltos que se imponen al actor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Tercera, de 3 de noviembre de 1.997, Rollo 702/95, estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dn. Ángel Daniel y la entidad mercantil Micasa Bioconstruct, S.A. -únicos apelantes- y condenó a los mismos únicamente a la demolición de la solera construída en la parcela 12 M.E. de la Urbanización La Bilbaína, en el término municipal de Mungía (Vizcaya) manteniéndose los muros de contención en cuanto que no se vean afectados por la demolición de dicha solera, absolviéndoles de las demás pretensiones contra ellos deducidas, sin especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando la condena del actor al pago de las costas causadas por los demandados absueltos en primera instancia.

Contra esta Sentencia se interpuso por Dn. Luis Pedro recurso de casación articulado en seis motivos en cuyos enunciados se acusa: infracción de las normas reguladoras de la Sentencia por falta de claridad e incongruencia con vulneración de los artículos 359 de la LEC y 24.1 CE (primero); subsidiario respecto del anterior, falta de motivación con infracción de los arts. 372.3 LEC, 248.3 LOPJ y 120.3 y 24.1 CE (segundo); infracción del art. 1.124, párrafos 1º y 2º del Código Civil (tercero); conculcación del art. 1.281, p. primero en relación con el 1.593, ambos del Código Civil (cuarto); infracción del art. 1.258 en relación con el 1.593 del mismo Cuerpo Legal (quinto); y vulneración de los arts. 1.101 y 1.107, primer párrafo en relación con el 1.124, párrafo segundo, del Código Civil (sexto). Los dos primeros motivos se formularon por el cauce del ordinal tercero del art. 1.692 LEC, y los otros cuatro al amparo del ordinal cuarto.

El tema litigioso se centra en la paralización de la ejecución de una obra porque el dueño de la misma se opuso a la modificación del proyecto a su costa; y conviene adelantar para la mayor claridad del discurso que no hay causa imputable alguna a dicho comitente.

La pretensión de modificación del proyecto respondía a la intención de los agentes constructivos de cambiar la ubicación de la rampa de acceso a la vivienda porque no se podía construir con arreglo a como estaba proyectada, dado que, al haberse realizado la solera a un nivel más bajo del previsto en el proyecto (un metro con once centímetros), la rampa tendría una mayor pendiente que la haría impracticable. Pero no existe razón que justifique la construcción de la solera a ese nivel más bajo. Es cierto que como consecuencia de tener que hacer una excavación superior a la proyectada para llegar a terreno firme aumentó la altura de los muros de cimentación respecto del proyecto, pero ello no justifica que se haya de bajar la solera. La construcción de ésta sin comprobar el nivel de placa y sin autorización de los Arquitectos determina la responsabilidad del contratista; y la falta de vigilancia adecuada, la del Aparejador. La Sentencia de instancia se limita a condenar a la demolición de la solera, pero el recurrente pretende ampliar el contenido del fallo a lo que había acordado el juzgador de primera instancia - cumplimiento contractual, incrementos de precio que pudieran surgir por la demora en el cumplimiento, cuantos gastos adicionales surjan como consecuencia de la necesaria rectificación de la obra ya realizada y de la total ejecución de la contratada e indemnización de daños y perjuicios-.

La tesis de la sentencia recurrida consiste en que la modificación en la altura de los muros conlleva sin duda un incremento en el precio por el aumento de los materiales y mano de obra que se exige para conseguir que los muros sean más "altos"; y que la correspondiente adaptación, con el consiguiente incremento en las unidades de obra presupuestadas originariamente, que es precisa para la realización total de la obra proyectada, ha de ser dispuesta por el arquitecto con la aprobación del dueño de la obra, porque la cláusula contractual, -que establece que "cualquier modificación que se efectúe en la ejecución de la obra o del proyecto técnico requerirá el común acuerdo de las partes"-, no es de ajuste alzado "absoluto", en el que las partes convienen que ni en el proyecto técnico ni el precio pueden ser objeto de variaciones, sino de ajuste alzado "relativo", que tiene lugar cuando los contratantes convienen en que el precio fijado pueda ser objeto de rectificación en relación o adecuadamente a las diferencias que existan entre la obra ejecutada efectivamente y la que se describió en el proyecto. Y con tal fundamento entiende que no se puede imputar al aparejador ni a la constructora la paralización de la obra.

El problema se centra por lo tanto en el incremento de obra que ocasiona la mayor dimensión vertical de los muros de cimentación con la finalidad de llegar a terreno firme. Evidentemente, alcanzar la cota de solera proyectada, determina un aumento del coste de la obra, pero ello no implica: a), que deba repercutir en el precio convenido por ajuste (precio alzado), en virtud del principio de invariabilidad recogido en el art. 1.593 CC; b), ni suponga aumento de obra a los efectos previstos en la cláusula contractual; c), ni precise de otra actuación que la instrucción del Arquitecto (que la hubo), sin necesidad de una especial modificación del proyecto definitivo por cuanto las medidas de los muros de cimentación tienen "carácter orientativo", como claramente se desprende del dictamen pericial. El contrato por ajuste alzado supone para el constructor la exigencia de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y apreciar la posibilidad de eventualidades e imprevistos que pueden aparecer en el transcurso de la misma, y que debe asumir. Una cosa es que quepa matizar el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado en determinadas hipótesis de trabajos necesarios y a fin de evitar el enriquecimiento injusto (v. S. 12 enero 1.999), que es el pensamiento que subyace en la resolución recurrida, y otra distinta que quepa comprender en tal doctrina el supuesto de autos. No resulta aceptable atribuir al dueño de la obra el incremento del coste de la misma, ni directamente mediante la supuesta necesidad de una modificación del proyecto; ni indirectamente, tratando de compensar la mayor profundización del muro cambiando la cota de la solera con la subsiguiente consecuencia, a cargo del comitente, de la modificación a efectuar en la rampa de acceso. Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad de los arquitectos respecto de los otros agentes intervinientes en la construcción, ya que la absolución de aquellos en este proceso afecta solo a la relación con el comitente.

De lo razonado se deduce que no es necesario ningún acuerdo del dueño de la obra para que la misma se lleve a cabo conforme a lo proyectado y contratado, sin que sea aceptable la interpretación de la cláusula contractual (primera del documento de 20 de diciembre de 1.993) efectuada por la Sentencia de instancia. Por ello se acogen los motivos cuarto y quinto del recurso en los que se denuncia la infracción de los arts. 1.281, párrafo primero, 1.258 y 1.593 del Código Civil. La estimación de los motivos anteriores supone que deba condenarse a la constructora y al Aparejador al cumplimiento del contrato, por ser factible la realización de la obra proyectada, y fácilmente subsanable el defecto cometido (fundamento quinto de la Sentencia del Juzgado), con cuya apreciación se acoge lo razonado en el motivo tercero, sobre infracción por no aplicación del art. 1.124 CC, sin que sea preciso detener especialmente la atención en los motivos primero y segundo, que se desestiman, bastando decir, a los meros efectos de darles una respuesta casacional concreta, que no hay incongruencia en el caso de absolución implícita, ni falta de motivación cuando el fundamento de la desestimación de una petición -en el caso, cumplimiento contractual- resulta del acogimiento de otro planteamiento -en el caso, necesidad de una previa adaptación del proyecto por el arquitecto con la aprobación del dueño de la obra-.

Por lo que respecta a la problemática indemnizatoria (suscitada en el motivo sexto) procede acoger la pretensión actora en los mismos términos que lo hizo la resolución del Juzgado de 1ª Instancia. La paralización de la obra es imputable a los demandados que, al llevar a cabo una actuación constructiva irregular -hormigonado de la solera a un nivel inferior al proyectado- pretendieron forzar un cambio en el proyecto en relación con la rampa de acceso haciendo recaer sobre el dueño de la obra el incremento económico. Se trata de una actuación de incumplimiento culpable de la que se deriva que deban responder de los conceptos expresados en la sentencia mencionada (incrementos de precio, gastos adicionales e indemnización de daños y perjuicios) por ser todos ellos razonables en relación con las circunstancias del caso. La responsabilidad de los condenados debe ser solidaria, frente al actor, porque con sus plurales conductas -concausas- dieron lugar, de modo indiscernible, y por ello ingraduable, al daño producido.

La estimación de los motivos del recurso antes expresados implica la casación de la sentencia recurrida, la confirmación de la del Juzgado, -computándose los cuatro meses desde la notificación de esta sentencia-, la condena de los apelantes Micasa Bioconstruct, S.A. y Dn. Ángel Daniel a pagar las costas de la apelación (art. 710, p. segundo, LEC), y la declaración de que cada parte satisfaga las suyas en cuanto a las costas de la casación (art. 715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español