STS 744/2004, 4 de Junio de 2004
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2004:3874 |
| Número de Recurso | 1402/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 744/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Antonio, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Orquin Cenedilla.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella instruyó procedimiento abreviado con el número 525/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 24 de marzo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran lo que siguen: El día 18 de noviembre de 1.998, D. Marcelino y su esposa Doña Eva compraron un piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de Marbella y ese mismo día conocieron a Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se presentó como titular de la empresa mercantil "SOLTECH S.L.", inexistente registralmente, y concertaron con el la realización de unas obras de reforma del piso por importe de 4.277.972 pesetas, según presupuesto que este le presentó, para lo cual le entregaron ese mismo día 1.600.000 pesetas y con fecha 10 de diciembre siguiente le hicieron entrega de otra cantidad igual, a cuenta de las obras a realizar y únicamente realizó trabajos en dicho piso pericialmente tasados en 988.320 pesetas, quedándose con el resto del dinero recibido".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a, Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación indebida, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal imponiéndose la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, que indemnice a los Sres Don Marcelino y a Doña Eva en la cantidad de 2.211.680 pesetas (13.292,46 euros) y pago de las costas procesales causadas.- Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Dándose por reproducido el Auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.- Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia. Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia letrada que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 y 2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida día 3 de junio de 2004.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia letrada que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente declaró en su primera comparecencia ante el Juzgado de Paz de Alhaurin de la Torre sin encontrarse asistido de Letrado.
El Tribunal de instancia ha dado oportuna y correcta respuesta a igual invocación y recordó que conforme al artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el imputado no está detenido, no es preceptiva la asistencia letrada hasta la apertura del juicio oral, habiendo manifestado su voluntad de declara sin Letrado, sin que se haya otorgado el valor de prueba a las declaraciones prestadas sin dicha asistencia, y una vez acordada la apertura estuvo debidamente asistido, habiendo actuado su defensa sin restricción alguna. Por otra parte, acorde con lo que se dispone en el artículo 118 de la misma Ley procesal, precepto del que fue informado con todas las garantías, como consta al folio 127 de las actuaciones, pudo designar Letrado y Procurador desde el primer momento y ello se produjo cuando la actuación de esos profesionales era necesaria, designación que se tuvo que interesar de nuevo al Colegio de Abogados ya que la primera Letrada designada renunció a su defensa en el mismo momento de iniciarse el acto del juicio oral lo que determinó su suspensión y la designación de otro Letrado de oficio.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
Se alega que la Sala de instancia omitió la lectura de la documental aportada por el denunciante, entre ella el acta notarial, así como el informe pericial.
Los documentos se incorporaron a las actuaciones, que pudieron ser valorados por el Tribunal sentenciador, en cuanto se dieran por reproducidos, sin objeción alguna por las partes, y respecto a la pericial emitida por el Arquitecto D. Humberto olvida el recurrente que dicho perito emitió dictamen en el mismo acto del plenario ratificándose en el dictamen anteriormente emitido y sometiéndose a las aclaraciones y ampliaciones que se interesaron por las partes.
No ha existido la vulneración que se denuncia y el motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega que no se ha acreditado que el acusado se hubiera apropiado de dinero ajeno y que lo que se ha probado es que el precio convenido era para una reforma de una vivienda, obra que se comenzó, levantándose la estructura metálica de una habitación en la terraza, así como labores de derribo y acarreo de materiales y que la obra se fue ralentizando, entre otros motivos, por diferencias entre constructor y propietario, que cambió la cerradura y encargó a otra persona para que terminara la obra, y que las obras ya realizadas tenían un valor de un millón de pesetas por lo que se realizó casi la tercera parte de lo abonado. Y se reitera que no se leyeron en el acto del juicio oral las diligencias sumariales.
El Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones del propio imputado que en el acto del plenario reconoció haber recibido las cantidades que se reflejan en los hechos que se declaran probados, lo que viene igualmente corroborado por las declaraciones del denunciante y por los recibos incorporados y ratificados, sin objeción alguna. Igualmente ha quedado acreditado, por el informe pericial solicitada por el Juzgado, el alcance y valor de las obras realmente realizadas y la paralización de las mismas, dictamen que fue ratificado en el acto del plenario, y que estuvo complementado por las declaraciones de otros testigos, como sucedió con encargado de la instalación eléctrica y por las depuestas por el perjudicado, así como el acta notarial incorporado a las actuaciones.
No plantea, pues, cuestión, que el perjudicado hizo suyo el dinero que recibió para la realización y pago de unas obras, que sólo atendió parcialmente, lucrándose, sin duda, con el resto, y sin darle el destino al que se había comprometido, conducta cuya tipicidad será examinada con el siguiente motivo.
Ha existido, pues, prueba legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado y el motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal.
Se niega la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida.
El motivo no puede ser estimado.
Esta Sala se ha pronunciado, como es exponente la Sentencia 378/2003, de 17 de marzo, sobre los presupuestos que deben concurrir para que pueda apreciarse el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero, mencionándose los siguientes: a) la entrega al acusado, por quien ha resultado perjudicado, de una determinada cantidad, en virtud de un título legítimo cual es el mandato para invertir el dinero en un determinado fin; b) la asunción por el acusado de la obligación de dar al dinero recibido ese determinado destino; c) el incumplimiento de dicha obligación por parte del acusado; d) el incumplimiento también de la obligación de devolver el dinero al que no la había dado el destino convenido; y por último e) la producción de un evidente perjuicio al mandante.
Esta sucesión de hechos, que configuran el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de fondos, se ha venido perfilando en esta Sala -SS. de 26-2-98, 15-11-200 y 16-2-2001, entre otras- distinguiéndola del tipo clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. El delito de apropiación indebida también puede revestir la forma de gestión desleal o fraudulenta cuando el objeto es un bien tan fungible como el dinero y quien lo recibe, dispone de él en perjuicio de su principal.
En la distracción del dinero el elemento subjetivo de la infracción no está tanto en el "animus rem sibi habendi" -que apenas puede tener significación jurídica cuando la extremada fungibilidad de lo que legítimamente se posee comporta su inevitable incorporación al patrimonio del poseedor- sino en la infracción del deber de fidelidad y en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que con la misma se ocasiona.
Este es el delito de apropiación indebida que el Tribunal de instancia ha apreciado en los hechos declarados probados en cuanto concurren los presupuestos que se han dejado antes expresados, en cuanto el acusado recibió una suma de dinero destinada a la realización de unas obras y al pago de unos servicios, lo que hizo sólo en parte mínima, destinado el resto a otros fines o haciéndolo propio, estando perfectamente impuesto de que con ello desatendía sus obligaciones y se enriquecía en perjuicio de quien le había entregado esas sumas para unos fines que no fueron cumplidos en su mayor parte.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Antonio, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 24 de marzo de 2003, en causa seguida por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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