STS, 29 de Enero de 1991

Por la representación del acusador particular D. Danielse ha formulado recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección primera, con cuatro motivos de impugnación. El primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega que la resolución recurrida, adolece de falta de claridad, pues aquélla "no se ciñe a los hechos concretos relatados en la querella, que se hace una mención genérica de la actuación liquidadora de los procesados, sin especificar las operaciones concretas, en especial las de venta en bloque de edificios a favor de Sociedades de DIRECCION000., venta de acciones, ocultación consistente a toda fé pública mercantil. Una DOCtrina muy constante de esta Sala,-cfr. Sentencias 16 de Mayo y 25 de Junio de 1.990- tiene declarado que no puede confundirse la concisión en el estilo con la supuesta falta de claridad, ni tampoco pretendidas omisiones de hechos alegados por las partes, que no han quedado suficientemente probados a juicio del Tribunal, y por tanto, no pueden integrar el factum. El vicio de forma denunciado, ha de estimarse, bien cuando haya carencia absoluta de hechos probados, o haya oscuridad,incongruencia o vaguedad en su redacción, o que sean ininteligibles o no se plasmen en forma concluyente. Por tanto, no se incide en tal vicio, cuando en el relato histórico se recogen los datos básicos, para la labor de subsunción jurídica a realizar en los fundamentos jurídicos de la resolución.

Aplicando, pues tal Doctrina al supuesto aquí enjuiciado, es evidente que la Sentencia impugnada no incide en el vicio que se denuncia, pues aún omitiendo hechos que resalta el recurrente, tanto en el factum,como los que con valor fáctico se expresan en los fundamentos jurídicos contiene el basamento suficiente para llegar al pronunciamiento que se adopta en aquélla, y así, se describe la constitución de DIRECCION000, su objeto social, configuración de diecisiete Sociedades comanditarias, integración en las mísmas con capitales provenientes de particulares, carácter privado de los resguardos provisionales de titulos no escriturados, gestión en exclusiva de los miembros del Consejo de Administración de aquélla Sociedad, único socio colectivo, acto de relanzamiento, transformación y refundición que su inscripción en el Registro Mercantil, fueron efectuados por éstos, causas de no reintegro a parte de los acreedores y pago a la mayoría. El motivo, pues, debe desestimarse.

Por quebrantamiento de forma, esta vez apoyado en el número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se alega por el recurrente que "en los fundamentos de derecho -números 5ª y 6ª- no se analicen detalladamente los hechos probados". Ahora bien, lo transcrito podría suponer un planteamiento de "error iuris", cuyo cauce procesal sería el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero dificilmente sería encajable en el precepto legal invocado, pues éste, -cfr. Sentencias 21 Junio 1.989 y 19 de Abril 1.990- lo constituye la falta o carencia absoluta de declaración de todo hecho, una omisión real, cuando la Sentencia impugnada se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Mas como se indicó en el fundamento anterior, el Tribunal de instancia efectúa una amplia relación de hechos, no coincidentes, efectivamente en aspectos fundamentales con los relatados en los escritos acusatorios, aunque sin que en ningún momento se acuda a la fórmula de expresar que éstos no han sido probados.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Asi mismo por quebrantamiento de forma, basado en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, no haberse resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa. Ahora bien, esta Sala,-cfr. Sentencias 28 de Febrero de 1.989 y 4 de Mayo de 1.990-, ha declarado que el presente motivo de casación se contrae exclusivamente a los puntos de derecho o de naturaleza jurídica alegados por las partes en sus escritos de calificación y nó, respecto a los fácticos, cuya inclusión ha de obtenerse a través de la vía procesal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el apartado 4ª de los antecedentes de hecho consta que el querellante, estimó trás hacer alusión a dos sumarios acumulados que los hechos por él relatados eran constitutivos de los delitos previstos en los artículos 528, 529, 535 y 532-2º del Código Penal, a cuyas cuestiones de derecho se les dió respuesta en los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada. Por ello, el silencio que denuncia el recurrente respecto a ciertos extremos fácticos por él alegados, no pueden tener acogimiento en este motivo, que por tanto, debe desestimarse.

El correlativo motivo, y último formulado por D. Daniel, lo es por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en Documentos. Sin embargo, los DOCumentos que cita el recurrente no tienen tal carácter a efectos casacionales, sino meras pruebas de carácter personal. Sólo el balance que acompaña a la escritura de fusión, por absorción de las Sociedades comanditarias, folio 4.559 del Sumario, de fecha 8 de Enero de 1.979, en el que se dice que no aparece incluída la finca sita en Figueras c/ DIRECCION008, es el único que lo ostenta, aunque no se concretó qué partida,partidas,texto o apartado del balance del que se derivara el supuesto error en la apreciación de las pruebas. No se sabe realmente, por otra parte, si el precio de la venta que se menciona podía figurar en el activo, pudiendo significar en todo caso, un dato no decisivo a efectos de ser valorado ese pretendido "vaciado de capital", y que por tanto, a tales efectos habría de ser demostrado aparte el elemento subjetivo, su apropiación efectiva.

Mas propio de la vía del quebrantamiento de forma, constituye la alegación de que si el factum reconoce "que se adeudaba 725 millones de pesetas y se devolvieron 1.032 millones de pesetas, todos los inversores debían haber cobrado, cosa que no sucedió con los querellantes que no recibieron nada", incardinable en una posible contradicción entre los hechos probados, pero tampoco podría tomarse en consideración ", si se tiene en cuenta que el interés del capital entregado oscilaba entre un 11% y un 15% cantidad que habría de ser acumulada al principal prestado.

Aún menos consistencia tiene la alegación de que debían haberse analizado las relaciones entre DIRECCION003y Banca Catalana, así como las operaciones realizadas por los procesados en favor de sus esposas, y que en la venta del patrimonio de DIRECCION007. a DIRECCION009., se había falseado el precio, puesto que como el propio recurrente reconoce en su escrito de formalización, no son más que alegaciones argumentadas en el escrito de la querella, sin que tuvieran reflejo en datos probatorios fehacientes que hubiera demostrado el error del Tribunal de instancia. En consecuencia, ha de rechazarse el motivo y el recurso en su integridad.

La recurrente Dª Julietaen su primer motivo de impugnación por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce tal vicio por denegación de diligencias de prueba.

La prueba pedida en el escrito de conclusiones, folio 301 del rollo consistía que Banca Catalana aportara a los autos toda la Documentación relativa a sus relaciones habidas con DIRECCION000. y filiales desde su fundación hasta la fecha "especialmente el contrato transaccional en virtud del cual Banca Catalana o su filial Laira S.A., adquirió el patrimonio de las Sociedades mencionadas".La Audiencia Provincial, folio 364, admite sólo la última parte, precisamente la que se transcribe literalmente, referente al contrato transaccional denegando el resto. La parte proponente de la prueba acepta tal decisión toda vez que se aquietó contra el auto que así lo resolvía, dictado el 16 de Octubre de 1.984.

En cumplimiento a la orden dictada por la Sala, Banca Catalana contesta que no le constaba que hubiera existido contrato transaccional alguno entre las Sociedades que se indicaban.. y añadió que sí existieron una serie de compraventas efectuadas por Laira S.A.

que adquirió pagándoles diversas fincas a Sociedades filiales de DIRECCION000. que se instrumentaron en las correspondientes escrituras públicas, sin que pudiesen aportar más datos por no pertenecer Laira S.A. a dicho Banco, sino al Fondo de Garantía de Depósitos, quien debía tener toda la Documentación relativa a dicho asunto.

En estas condiciones, el día 9 de octubre de 1.984, se celebra la primera vista que hubo de ser anulada por decisión de esta Sala, al resolver una cuestión de competencia entablada, y en efecto, en este primer juicio oral la parte querellante insiste en su petición pidiendo la suspensión a lo que el Tribunal de instancia, no accede, formulando la correspondiente protesta.

Anulada la primera Sentencia dictada,vuelve a celebrarse el juicio oral el día 27 de Abril de 1.987, y entonces, ni se formula protesta, ni se efectúa petición alguna respecto a esa prueba, con lo que hay que interpretar dicho silencio como aquiescencia a la decisión del Tribunal "a quo". En todo caso, ante la contestación de Banca Catalana, de que no constaba que hubiera contrato transacción, la reiteración en tal petición, sería inutil. El motivo, pues, debe rechazarse.

Por quebrantamiento de forma, se articula el segundo motivo de impugación, con apoyo en el número 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este motivo incidió en la causa de inadmisión del número 1º del artículo 884 de la propia Ley procesal, yá que como señalan las Sentencias de esta Sala de 7 Marzo 1.983 y 6 Febrero 1.985, el recurso de casación está concebido por la Ley para ejercitar derechos propios, no ajenos, y la nó citación del responsable civil subsidiario -Banca Catalana- a quien podría producir indefensión sería a ella misma. La legitimación procesal viene determinada por el carácter desfavorable que la resolución judicial tiene para la parte que lo recurre, de ahí que contra lo favorable al derecho o interés del recurrente no se dá la casación -cfr. Sentencias 29 Octubre, 22 Noviembre 1.982 y 19 Setiembre 1.983-,y es indudable que habiéndose dictado Sentencia absolutoria en nada le perjudica la resolución impugnada.

Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, para cuya resolución nos remitiremos al primer fundamentos de esta resolución, donde se estudió el primero de los motivos de D. Daniel. Sólo a efectos de particularidad en el presente, es lo cierto que hubiera sido deseable la concreción de lo cedido a los familiares allegados, etc, pero y tal como afirma el propio recurrente, la prueba contable no ofreció luz bastante, por lo que tal falta de cuantificación, obedece a que a la Sala no se le han suministrado datos suficientes y en consecuencia, no puede dar por probados hechos que no constan claramente acreditados. El motivo, debe rechazarse.

En el cuarto motivo de impugnación, ahora por infracción de ley, y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce error en la apreciación de la prueba, que resulta de Documentos. Y como novedad, no incluída en la resolución, alega el recurrente el contenido de dos Documentos. 1º) el balance a que nos hemos referido en el fundamento cuarto de esta resolución, y a él nos remitimos, en cuanto a la no inclusión de determinada finca, y 2º) la escritura pública de venta a Laira S.A. de aquel inmueble ya edificado de fecha 3 de Agosto de 1.979.

Respecto al primero se ratifica lo que en relación al mismo se expresó en el fundamento aludido. En relación a un posible delito de falsedad, sin entrar en el elemento interno, hay que destacar que su inclusión violaría el principio acusatorio, toda vez que ni el Ministerio Fiscal ni el acusador particular, lo incluían en la base fáctica del delito de falsedad que imputaba a los procesados, sino que hacían una simple referencia escueta a tal venta. Dicho delito estaba referido exclusivamente a los actos en los que constaba la celebración de las diecisiete juntas extraordinarias en las que se acordó la fusión y disolución de las Sociedades. El motivo, ha de desestimarse.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formaliza el quinto motivo de impugnación, en el que se alega inaplicación del artículo 535, en relación con los artículos 528, 529, número 7 y 8, y artículo 10, números 7,8, y 9 todos del Código Penal.

El delito de apropiación indebida, -cfr. T. Supremo Sentencias 30 Noviembre y 31 Mayo 1.989- exige los siguientes requisitos: 1º) Previa recepción de una cosa mueble, dinero o efectos en virtud de algunos de los títulos que con carácter enunciativo señala el artículo 535 del Código Penal; 2º) Conversión de esa legítima posesión en propiedad ilícita; 3º) El elemento subjetivo, o ánimo de lucro, que impulsa toda la actuación del agente, y que puede consistir en cualquier tipo de beneficio, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho sujeto de disponer la cosa como propia.

Aunque la resolución impugnada, cual alega el recurrente,no aplica al caso concreto la DOCtrina que analiza en el fundamento 5º de la Sentencia, sin embargo, ésta ofrece los datos fácticos suficientes para estimar que no concurren los dos últimos requisitos expuestos, a partir de los hechos declarados probados, cuyo respeto absoluto impone el cauce procesal elegido en el motivo, número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello, por las siguientes consideraciones. En líneas generales, los supuestos de administraciones fraudulentas, no pueden integrar los tipos de estafa, porque no hay engaño en los términos de tal infracción delictiva, o porque en todo caso el que engaña en el sentido de desleal, es el mismo que realiza la disposición patrimonial dentro de sus facultades de administración, lo que lógicamente excluye la tipicidad del artículo 528 del Código Penal, ni el de apropiación indebida, yá que no implican apropiación de dinero, o cosas muebles entregadas por un título que obligue a entegrar o devolver, sino perjuicios que afectan al patrimonio en general, y nó la propiedad de cosas determinadas.

A partir de 1.978, todo el complejo integrado por DIRECCION000. y las Sociedades satélites conmanditarias que de ella dependían, por causas que no constan en la Sentencia, pasa por serias dificultades económicas, momento en que abandonan sus puestos D. Salvadory D. Luis Carlos, miembros del Consejo de Administración, en unión de los tres procesados que permanecen en sus puestos. Estos, segun expresa el factum "se dispusieron a relanzar las Empresas y asegurar su reintegro a los inversores".

Es decir, que los posteriores procesos fallidos de "relanzamiento, transformación y fusión de Sociedades", no fueron realizados, según declara la Sentencia de instancia, con la finalidad de buscar el enriquecimiento propio o de terceros, es decir con ánimo de lucro, sino con el objeto de buscar la forma de devolver las cantidades aportadas.

Esta serie de operaciones llevadas a cabo, dentro del ámbito legal que le proporcionaban la titularidad de las acciones escrituradas que poseían, y los contratos otorgados por los inversores, decidieron realizar el activo, para abonar las respectivas participaciones, comprometiendo para ello, el patrimonio social, los suyos propios y los de sus familiares satisfaciendo la suma de mil treinta y dos millones novecientas treinta y siete mil doscientas cinco pesetas, reduciendo el número de perjudicados desde más de tres mil hasta los cientos veinte actuales, correspondiendo en todo caso el orden de prelación indudablemente al orden civil. Tal ausencia de incorporación al patrimonio propio o ajeno, y de ánimo de lucro, eliminan la tipificación de su conducta del delito de apropiación indebida.

A ello no empece el que se "cedió efectos a los familiares", porque en la misma Sentencia se expresa que la finalidad era la de reintegrar las aportaciones y se matiza con la frase "comprometiéndose en ello... a sus familiares allegados, cediéndole efectos a sus posibilidades de descuento bancario".

Y por ultimo, resaltar que la alusión que se efectúa en el segundo de los fundamentos de derecho, respecto a la "ausencia total de engaño", entendido éste como ardid antecedentes que provoca el desplazamiento patrimonial, es elemento esencial de la estafa, pero no es exigible en el delito de apropiación indebida caracterizado precisamente por la existencia del "dolo subsequens".

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo, pues al no apreciarse la existencia del delito de apropiación indebida, huelga detenerse en el exámen de las circunstancias de agravación a que alude el recurrente.

Por infracción de ley, residenciado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el sexto motivo de impugnación, en el que se aduce inaplicación del artículo 303 en relación con el 302 del Código Penal.

El motivo que se examina, consta de dos apartados: el primero, relativo a los actos de transformación, fusión y disolución de sociedades (nº 2 del artículo 302) y segundo, referente al balance anexo a la escritura de fusión. Este último, yá ha sido estudiado precedentemente.

Respecto al primero, según expresa una constante Doctrina jurisprudencial, toda falsedad Documental supone una mutación de la verdad, que ha de recaer sobre puntos esenciales, unido al elemento subjetivo o dolo falsario, que está constituído por el conocimiento de que se altera la verdad legítima y la voluntad real de alterarla.

En primer término, hay que significar que la Sentencia para nada alude a que el Secretario no estuviera presente, haciendo constar lo contrario en las actas y en las diecisiete Juntas celebradas, y de las que fueron extendidas las correspondientes certificaciones.

En segundo término, del factum no se desprende que haya existido mutación dolosa de la verdad, puesto que era cierto que el procesado Oscar, Presidente del Consejo de Administracción era titular del cien por cien del capital escriturado;ya que en el relato histórico consta que las aportaciones hechas por los particulares, estaban acreditadas por resguardos o recibos privados, que suponían un resguardo particular de unos títulos que realmente no les fueron entregados, aunque fuesen clasificados a efectos de gestión como de la clase B. Como indica el Tribunal de instancia, el artículo 51 -no el 53- de la Ley de Sociedad Anónima, no prohibe la celebración de Juntas con la asistencia de una sola persona si reune la representación legal. Así mismo expresa la Sentencia, el procesado Oscar, tenía otorgado por contrato el más amplio poder de gestión y disposición.

Es cierto que el artículo 60 de la Ley de Sociedades Anónimas exige que la representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada Junta, pero ésto no se hizo en acta, según la Sentencia, por lo que no se faltó a la verdad, pudiendo dar lugar en todo caso a la impugnación en vía civil de lo allí acordado.

El motivo debe desestimarse. III.