STS 178/2007, 1 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid incoó P.A. núm. 88/2002 por delitos continuado de apropiación indebida y falsedad en documento privado contra Benito, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 24 de mayo de 2006 dictó Sentencia núm. 69/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador solidario de la mercantil "Advisers in Bussiness Group, SA", tras la celebración en enero de 2001 de una Junta Universal en la que se adoptó el acuerdo de cesar la relación societaria, emitió como administrador de la mercantil, entre las fechas de 7 de febrero de 2001 al 26 de abril de 2001, 24 talones bancarios por un importe total de

62.882,66 euros a nombre de la Sociedad y a cargo de la cuenta de la misma, cuyos importes hizo efectivo directamente, ingresando directamente en su cuenta corriente particular 4 de dichos talones por importe de

3.005,06 euros (talón emitido el día 7 de febrero de 2001), 2.400,00 euros (talón emitido el día 5 de abril de 2001), 2.400,00 euros (talón emitido el día 5 de abril de 2001), 1.803,04 euros (talón emitido el día 9 de abril de 2001). Igualmente con cargo a la cuenta de la Sociedad de la que era Administrador Solidario abonó diverso material deportivo que adquirió para su uso personal y los gastos de su seguro médico, todo ello por un importe de 1.012,35 euros.

La esposa fallecida del acusado utilizaba con autorización de la mercantil "Advisers in Bussiness Group, SA", un vehículo, matrícula M-2748-OT propiedad de dicha mercantil, que se encuentra depositado desde el día 8 de febrero de 2001 en las instalaciones del taller mecánico "Argumosa Motor, SL", cuyo valor venal no ha sido tasado pero que se entiende superior a los 400 euros.

La esposa fallecida del acusado formuló demanda en la jurisdicción civil contra la mercantil "Advisers Bussiness Group, SA" en reclamación del importe de las comisiones que se decían debidas como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de arriendo de servicios que unía a ambas partes procesales, presentando como documentación determinadas certificaciones de servicios prestados y gastos devengados emitidas por la mercantil demandada y firmadas por el acusado como Adminsitrador solidario de la misma."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolver al acusado de un delito de apropiación indebida y de los delitos de falsedad documental y presentación en juicio de documento falso que le imputaba la acusación particular.

Condenamos al acusado Benito como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 6 euros sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a la Sociedad Advisers in Bussiness Group, SA la cantidad de 63.895,01 euros por los perjuicios sufridos, cantidad ésta que devengará los intereses legales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Benito, que se tuvo aunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizando el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone el presente motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y en concreto el art. 24.2 de la CE sobre el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 149, 250.6 y 252 del C. penal, por un lado y alternativamente por aplicación indebida del art. 250.6 del C. penal en concreto.

3. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., documentos indicados en el escrito de interposición.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim ., por entender que no se ha resuelto en la sentencia sobre un punto expuesto por la defensa.

En el trámite conferido el recurrido ADVISER IN BUSSINES GROUP, SA impugnó el recurso por escritode fecha 8 de noviembre de 2006.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de febrero de 2007, sin vista.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección quinta, condenó a Benito como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y le absolvió de otro de presentación en juicio de documento falso y falsedad documental, que le imputaba la acusación particular, frente a cuya resolución judicial, formaliza este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Los hechos probados narran, muy sintéticamente, que el acusado, como administrador solidario de la firma mercantil "Advisers in Bussiness Group. S.A.", tras la celebración de una Junta General de dicha entidad en enero de 2001, en la que se adoptó el acuerdo de cesar la relación societaria, libró 24 talones bancarios por un importe total de 62.882,66 #, con cargo a la cuenta de tal sociedad, en la que tenía facultad de administrar fondos sociales, en su carácter de administrador, y los hizo efectivos, ingresando directamente en su cuenta particular 4 de tales talones, por los importes y fechas que se consignan en el "factum", e igualmente, con cargo a la cuenta de la sociedad, abonó diverso material deportivo y los gastos de su seguro médico, todo ello por un importe de 1.012,35 #. De los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se desprende que unas veces hizo suyas tales cantidades por ingreso directo en sus cuentas personales, y en otras ocasiones, las hizo efectivas por ventanilla en el banco emisor (al ser cantidades inferiores a los 3.000 euros), y se apropió de las mismas, así como de la suma de 1.012,35 # que cargó en las cuentas de la sociedad, a propósito de la adquisición de material deportivo y póliza de seguro médico.

El cuarto motivo se ha formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (incongruencia omisiva), al entender que no se ha resuelto en la sentencia sobre un punto expuesto por la defensa.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado los siguientes requisitos para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

La cuestión que suscita el recurrente es la doble contabilización de la cantidad apropiada en la suma de 18.030,36 #, siendo así que se ha reconocido por el autor del recurso que solamente puede apreciarse en una ocasión, pero no dos, tal apropiación indebida, en función de los elementos probatorios que se aducen, lo que convierte a esta cuestión en una clara cuestión fáctica, y, en consecuencia, el motivo se ha de rechazar, sin perjuicio de que pueda ser resuelta al amparo del motivo tercero del recurso, como error facti.

En el primer motivo, el recurrente impugna la entera valoración probatoria que lleva a efecto la Sala sentenciadora de instancia, bajo la tesis de que se ha vulnerado su presunción constitucional de inocencia.

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

2. Como ya hemos anticipado, pretende el recurrente hacer causa general con la valoración probatoria que fue razonada por el Tribunal "a quo". La Sala sentenciadora de instancia ha tenido en consideración una amplia prueba de contenido personal, perfectamente recogida y razonada en sus fundamentos jurídicos, que no puede ser cuestionada bajo el control casacional, pues corresponde a la soberanía de aquel órgano jurisdiccional, bajo los parámetros que se establecen en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   , y ciertamente no está exenta de racionalidad, sino todo lo contrario. En todo caso, se apoya en dos pericias contables, una practicada a instancias de la acusación particular, y otra ordenada por el Juzgado de Instrucción, ambas ratificadas en el plenario, como es de ver con la simple lectura del acta del juicio oral, por lo que el motivo no puede ser estimado, salvo lo que se dirá después al analizar determinados elementos documentales, por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El recurrente alegó en el plenario que las cantidades retiradas por ventanilla lo fueron con objeto de atender a gastos de la sociedad y que las cantidades ingresadas en sus cuentas lo fueron a resultas de sus comisiones. Nada de ello se probó de forma cumplida, bajo el argumento, ahora sostenido por el recurrente, que se encontraba en situación irregular, nos suponemos que relacionado con la transparencia fiscal en la empresa. Pero, ante ello, hemos de declarar que el Sr. Benito es un administrador de la mercantil "Advisers in Bussiness Group. S.A.", luego a él le era imputable dicha situación; y en segundo lugar, hemos declarado que quien administra fondos ajenos ha de ser especialmente riguroso con el acopio de documentación que acredite todo pago o todo cobro, dejando las cuentas bien claras a tal respecto. La pericial contable ha informado todo lo contrario, al tener por constatados cargos en la empresa que no se correspondían con facturas incorporadas a la documentación, y cuyo origen, al parecer, solamente el Sr. Benito conocía, lo que finalmente no resultó suficiente, sin tal soporte documental, a juicio de los peritos contables. De modo que solamente él es responsable de una apropiación de fondos, que la Sala sentenciadora de instancia declaró fuera de toda duda, y que se corresponde con la prueba pericial practicada en autos.

   En consecuencia, y con esas precisiones, el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia ahora el recurrente error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Contiene tal queja casacional varios aspectos diferentes, que estudiaremos separadamente.

En primer lugar, con invocación del documento número 3 de los acompañados en la querella criminal, discute la afirmación de los hechos probados, ya expuesta con anterioridad, en el sentido de que la Junta Universal de la sociedad "Advisers in Bussiness Group. S.A.", celebrada el día 1 de enero de 2001, consistiera en una verdadera disolución de la sociedad.

Sin embargo de la lectura completa del documento, fuera de los párrafos que interesan al recurrente, no se advierte el vicio denunciado, ya que lo que resulta del mismo son las desavenencias entre el recurrente y el Sr. Marcos (el querellante y socio), la separación mercantil entre ambos, la posibilidad de creación de empresas separadas, y la continuación, sin embargo, de ciertos poderes en manos del Sr. Benito que posibilitaron la apropiación indebida de fondos. Como ha informado muy gráficamente el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, lo que del documento resulta es que, a partir de tal acuerdo, cada socio "va a ir por su lado". En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el segundo apartado de su queja casacional, y bajo la invocación de los documentos 30 y 31 de la querella, se refiere a que la póliza de SANITAS lo era con el carácter de colectivo para la empresa, lo que se ratifica mediante la comunicación que envía tal entidad con fecha 26 de julio de 2005, con el carácter de póliza colectiva, suscrita desde enero de 1997. Como refuerzo a lo anterior, ya de por sí muy explícito, la prueba pericial contable destaca que los peritos no han visto (y consiguientemente analizado), tal póliza, sino exclusivamente su apunte contable. En consecuencia, el motivo ha de prosperar, con la correspondiente corrección de los hechos probados en este sentido, en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite.

El tercer apartado, lo constituye el error que manifiesta el recurrente se ha producido con la entrega, mediante transferencia de 18.030,36 # que llevó a efecto la hermana de aquél, Angelina, con fecha 2-04-2001, en la cuenta NUM000 (BSCH), aspecto éste revisado por esta Sala Casacional, en donde se comprueba que efectivamente tal cantidad fue devuelta a dicha señora (incluso en dos ocasiones), razón por la cual, únicamente procede imputarle al acusado una tercera retirada de fondos, por ese importe (reconocido por el mismo), y no dos, por lo que debe también modificarse el factum en este sentido. Se comprueba con la lectura de la documentación, la declaración coincidente de dicha testigo en el acto del plenario y la falta de respuesta de la Sala sentenciadora de instancia sobre esta cuestión, como ya hemos adelantado más arriba.

Los numerales cuarto y quinto han de ser desestimados. El tema de la traducción en inglés y los pretendidos salarios devengados, los documentos no son literosuficientes, y han quedado desvirtuados por la pericial contable. Lo mismo ocurre con las matrices de los cheques (apartado sexto).

Finalmente queda por analizar el motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se denuncia la aplicación indebida del delito de apropiación indebida.

Realmente la argumentación versa, fundamentalmente, sobre el seguro médico, al que ya hemos hecho referencia. Los hechos probados nos relatan la incorporación a su patrimonio personal de una serie de cantidades de dinero de la sociedad, sin que exista causa alguna que justifique dicho traspaso, lo que es constitutivo del delito previsto en el art. 252 del Código penal, en su variante de apropiación (ni siquiera distracción), esto es, la modalidad que puede denominarse como "desfalco", que constituye la extracción de dinerario social, convirtiéndolo en particular con ánimo de lucro. Y respecto al número 6º del art. 250 del Código penal (especial gravedad), la jurisprudencia de esta Sala lo ha fijado en una cantidad correspondiente a 36.000 euros (los antiguos seis millones de pesetas), que aquí se supera, si bien al ser cantidades inferiores en las distintas apropiaciones a que se hacen referencia en los hechos probados, la continuidad delictiva no permite duplicar la pena en la mitad superior de la prevista en el citado art. 250, como hizo la Sala sentenciadora de instancia, conforme a nuestra jurisprudencia. En este caso, cuando las distintas cantidades apropiadas son inferiores a los 36.000 #, pero en conjunto superan dicha cifra, debe penarse por un delito de apropiación indebida, del subtipo agravado previsto en el art. 250.6º del Código penal (de 1 a 6 años de prisión y multa), sin que la continuidad delictiva pueda operar para exasperar la respuesta penológica hasta la mitad superior, de modo que el Tribunal puede recorrer, razonándolo en la Sentencia, toda la extensión prevista en dicha banda punitiva, y en este caso, el Tribunal "a quo" consideró proporcionada la imposición de una pena de dos años de prisión y multa. Aún con la reducción de los 18.030,36 #, la cantidad apropiada excede en total aún de los 36.000 # fijados por esta Sala Casacional.

El motivo no puede prosperar.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Benito contra Sentencia núm. 69/2006 de 24 de mayo de 2006 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis Román Puerta Luiz

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid incoó P.A. núm. 88/2002 por delitos continuado de apropiación indebida y falsedad en documento privado contra Benito, con DNI núm. NUM001 nacido el 8 de febrero de 1956 hijo de José y de Concepción, natural de Madrid y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 24 de mayo de 2002 dictó Sentencia núm. 69/2006, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, puntualizándose que se deja sin efecto la incorporación al patrimonio personal del acusado por un importe de 18.030,36 #, y respecto a la suma conjunta de 1.012,35 # por material y deportivo y seguro médico, tampoco se considera acreditada como incorporada a su patrimonio personal, la cantidad correspondiente a dicho seguro médico, que es de carácter colectivo de la empresa, cuya concreción se verificará en ejecución de sentencia, a los efectos civiles correspondientes.