STS, 2 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 5511/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Tomáscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante que le condenó por delito de apropiación indebida los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Luis ESTRUGO MUÑOZ.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número dos de Alicante instruyó sumario con el número 60/85 contra Tomásy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) que, con fecha ventinueve de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"Probado y así se declara expresamente que el procesado Tomás, nacido el 19 de Enero de 1.954 de ignorada conducta y sin antecedentes penales, tenía arrendada a su nombre la explotación de la Cafetería del "DIRECCION000", sita en esta ciudad, la cual pertenecía en propiedad a la Comunidad General de Propietarios de dicha urbanización, primer sector, de Alicante, integrada por muchos propietarios de locales y viviendas; el procesado adquirió tal arriendo de la cafetería referida por contrato de 1 de Agosto de 1.980, en elq ue cedía sus derechos en tal concepto el hasta entonces titular de dicha explotación, Benito, que venía actuando en la referida explotación desde el 16 de Mayo de 1.979 en que fué concedida la misma por la Comunidad propietaria; El arriendo en cuestión del procesado, fué ratificado por el Presidente de la Comunidad propietaria del local; con fecha 4 de Agosto de 1.980. En el contrato inicial de arriendo de la Cafetería, cuyo contenido fué asumido por el procesado, en su calidad de nuevo arrendatario, se pactó que "el arrendatario se obliga a contratar un seguro que cubra los daños y otro la responsabilidad civil...", siendo suscritos estos contratos con la Cia. "Mutua Ilicítana", actuando el procesado como tomador, en fechas 28 de Agosto de 1.982 y 18 de Enero de 1.983, respectivamente, aunque en este segundo aparecía como tomadora a la propia "Cafetería Restaurante DIRECCION000", si bien con posterioridad, en 12 de Mayo de 1.983, se pudo como tomador al procesado Tomás, abarcando la cobertura de ambas pólizas tanto al no continente -local-, como al contenido- enseres, de los que parte pertenecían al arrendatario y parte a la Comunidad propietaria-, No obstante su caracter de titular único de los distintos documentos referidos, el procesado que aparecía firmando todos y cada uno de los contratos suscritos con el arrendatario anterior, Comunidad y Cia. de Seguros, en la realidad dicha titularidad era compartida con su hermano Casimiro, trabajando ambos en la explotación conjuntamente, si bien, dado que quién legalmente aparecía como titular el procesado Tomás, era él quién intervenía en cualquier operación u actuación en que hiciera falta estampar la firma con aquel caracter. En estas condiciones, vino desarrollándose el negocio, hasta que el 3 de Abril de 1.983 se produjo un incendio, originado por causas desconocidas, que alcanzó grandes proporciones en términos tales que ocasionaron el siniestro practicamente en su totalidad, del local y todas las pertenencias que contenía, alcanzando las pérdidas globales un valor de 10.060.667 pesetas. El día 4 de Julio de 1.983, el representante legal de la Comunidad de Propietarios, requirió a la Cía. de Seguros "MUTUA ILICITANA" a fín de que la indemnización que deba satisfacerse, como consecuencia del siniestro ocurrido en dicha cafeteria, corresponderá a la Comunidad General de Comunidades de Propietarios; lo que así mismo se hizo saber notarialmente al propio procesado. Como consecuencia de ello la Cia. de Seguros que ya tenía abonado al procesado Tomás, la suma de un millón de pesetas, a cuenta de la indemnización, dejó en suspenso, a resultas de un acuerdo entre las partes interesadas, el abono de la suma restante por tal concepto. El procesado, puesto en contacto con el Presidente de la Comunidad General le prometió que la indemnización del seguro sería destinada a reparar el local siniestrado siempre que ellos manifestasen su conformidad a la Cia. Aseguradora, páctándose así en un contrato suscrito en 26 de Julio de 1.983 entre el procesado y dicho Presidente de la Comunidad en el que aquél se comprometía a llevar a efecto las obras de reparación y acondicionamiento de la Cafetería, obligándose el referido Presidente a dejar sin efecto el requerimiento notarial antes mencionado, para la Cía de Seguros que así liberada, abono al procesado Tomásla suma de 9.066.667 pesetas correspondientes al resto de la indemnización referida al siniestro asegurado. En estos términos, el procesado, no obstante el condicionamiento a que se había obligado dispuso de la suma en cuestión integramente en su beneficio o juntamente con su hermano Casimiro-, sin dedicar ni una peseta a la reparación dicha, a pesar de que se requirió mediante acto de conciliación, para la ejecución de la misma en la forma pactada. Ello supuso perjuicio para la Comunidad de Propietarios, destruidas con el incendio, que no han sido determinadas. El hermano del procesado, Casimiro, falleció con fecha 13 de Julio de 1.984.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado en esta causa Tomás, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de el pago de las costas del juicio y de una indemnización de tres millones, doce mil novecientas pesetas (3.012.900 ptas.), a la Comunidad General de Propietarios de la Urbanización DIRECCION001de Alicante, más la suma resultante acreditativa del deterioro de los enseres o pertenencias de dicha Comunidad a justificar en ejecución de sentencia.
Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Aprobamos por sus mismo fundamentos el auto de insolvencia de dicho procesado que dictó el Juzgado Instructor.
Notifíquese esta sentencia conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de Tomás, se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se basa en el nº 1 del artículo 849, pues dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, se ha infringido, por su aplicación indebida, el art. 535 del Código Penal.
Basado igualmente en el nº1 del art. 849, al haberse infringido por su aplicación indebida el art. 529, 8º del Código Penal, en relación con el art. 535 del mismo.
Se basa en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que consten en autos que demuestren la equivocación del Juzgador y que no resulten contradichos por otros elementos.
Está íntimamente ligado con el anterior y se interpone por quebrantamiento de forma y se funda en el nº 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por no haberse resuelto en la sentencia de instancia sobre algunos puntos que han sido objeto de la defensa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiere.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Octubre de 1.993.
De los cuatro motivos del recurso, denuncia el primero al amparo del artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal. Entiende el recurrente que él había concertado con una compañía de seguros mediante un llamado seguro combinado mercantil la cobertura de los riesgos del local de cafetería de que era titular y cuando, a consecuencia de un incendio, se le pagó una indemnización, lo fue como único y legítimo dueño, y la obligación de reparar el local siniestrado la asumió en virtud de un contrato privado que había concertado con la Comunidad de propietarios donde estaba su negocio, que estima ser tan solo una obligación civil, no pudiendo ser objeto las leyes penales de una interpretación análogica y, por lo tanto, su conducta encuadrarse en el precepto aplicado por la sentencia recurrida, del artículo 535 del Código Penal.
Es un viejo problema el de fijar en cada caso concreto que se presenta al Juzgador penal la con frecuencia quebradiza línea que separa el dolo civil del penal. En efecto, no toda forma de incumplimiento, aún doloso, de una obligación puede dar lugar a la sanción penal. La sentencia de esta Sala de 20 de Abril de 1.993 indica una fórmula que da seguridad y certeza: atenerse al criterio de la tipicidad, comprobando la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito en los hechos enjuiciados. Es preciso pues analizar, los elementos del delito de apropiación indebida y verificar si concurren en el presente caso para comprobar si ha existido o no el delito apreciado en la sentencia de instancia. Básicamente se caracteriza este delito por la transformación, unilateralmente realizada por el agente en el título posesorio lícito en virtud del cual ha recibido dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima sobre ellos rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó le fueran entregados (sentencia de 16 de Junio de 1.993). Se dan dos momentos cronológicamente sucesivos en la comisión del delito: uno inicial consistente en la recepción del dinero, efectos u otra cualquiera cosa mueble, en virtud de un título que obligue a entregarlos o devolverlos, y un segundo en que el agente se apropia o distrae lo recibido causando con ello perjuicio a otro. El artículo 535 del Código Penal enumera los títulos en virtud de los cuales se puede recibir el dinero, los efectos o la cosa mueble expresando algunos concretos: depósito, comisión, administración, pero añadiendo la expresión de cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que constituye una fórmula abierta que permite incluir toda una serie de posibles relaciones jurídicas que la jurisprudencia de esta Sala ha ido recogiendo: mandato, comodato, prenda, compraventa con pacto de reserva de dominio, sociedad, transporte, arrendamiento de cosas, obras y servicios, y, dado el carácter abierto de la expresión legal, pueden incluirse otras relaciones jurídicas complejas o atípicas que no tienen su encaje en las leyes civiles y mercantiles, siempre que a consecuencia de ellas se genere una obligación de entregar o devolver, distinguiéndose la entrega de cosa concreta no fungible de la que solo se transmite la posesión, y que ha de conservarse de acuerdo con el título que determinó la entrega, y la de dinero u otra cosa fungible de los que se transmite la propiedad y a las que se debe dar un destino concreto y fijado (sentencia de 31 de Mayo de 1.993). En el segundo momento el agente procede, con ánimo de lucro, a apropiarse o distraer la cosa en su poder produciendo con ello perjuicio a otro. La sentencia de 31 de Mayo de 1.993 antes citada, señala que esa actuación es condición necesaria pero no suficiente para la existencia del delito porque hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, como ocurre cuando se realiza un acto de disposición y así es en el caso de gastar o emplear en distinta forma a la pactada el dinero recibido.
Aplicando lo anteriormente expresado al caso presente se aprecia que el recurrente, en el momento en que se hizo cargo de la gestión de la cafetería del complejo inmobiliario de la Ciudad Elegida DIRECCION001de Alicante, asumió la obligación de contratar un seguro que cubriera los daños y la responsabilidad civil que pudieran surgir del funcionamiento de la cafetería y así lo efectuó y, cuando después se produjo un incendio que provocó la casi total destrucción del local y de su contenido, propiedad el primero y parte de los enseres de la Comunidad de propietarios de mencionada ciudad, comenzó a recibir como indemnización una cantidad por parte de la entidad aseguradora de la que estaba obligado a pagar una parte a los dueños del local y enseres contenidos en él que no eran de su pertenencia. Como estos últimos requirieron a la entidad aseguradora para que la indemnización se pagara a la Comunidad de propietarios para reparar los daños del inmueble, se suspendió el pago al acusado, pero éste llegó más tarde a cobrar merced a un acuerdo que concertó con el presidente de la Comunidad por el que se obligaba a la reparación y acondicionamiento de la cafetería. Cuando se dictó la sentencia recurrida, casi seis años más tarde del referido acuerdo, el procesado había gastado, en unión de un hermano ya fallecido, toda la cantidad recibida de la entidad aseguradora por la indemnización y de la que correspondía a la Comunidad de propietarios una suma superior a tres millones de pesetas. Es indudable que, sin la realización del acuerdo entre el acusado y el Presidente de la Comunidad de propietarios,el primero habría recibido una parte de la indemnización con la finalidad de reparar los daños sufridos por la Comunidad de propietarios. El acuerdo al que llegó con el Presidente de esta última recoge la expresión de una confianza para que recibiera la totalidad del dinero de la indemnización incluyendo también la parte correspondiente a los dueños del inmueble con la obligación de destinarlo a un fín concreto y fijado de reparar el local dañado. Hay pues recibimiento de una cantidad de dinero, realizada en base a una relación de confianza y con la finalidad de darle un destino concreto devolviéndolo a su legítimo dueño mediante la reparación de los daños sufridos por quién accedió a la entrega del dinero con ese fín. En un segundo momento el recurrente, que ha recibido el dinero en base a una relación contractual en que la otra parte en el acuerdo confió en él, se apropia con ánimo de lucrarse, la cantidad de dinero recibida y la distrae del destino que se había fijado darle de manera total, definitiva e irreversible, de tal modo que ya no pude devolverse en la forma establecida y causando un perjuicio económico a los dueños del local no reparado. Se han desbordado, los límites de un incumplimiento de obligación con efectos meramente civiles porque concurren los requisitos precisos para la apreciación de la existencia de un delito de apropiaciòn indebida, que es el que recoge la sentencia de instancia por lo que, en consecuencia, procede desestimar el motivo.
Plantea el recurso a continuación, otro motivo basado igualmente en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando infracción de Ley por aplicación indebida del número 8º del artículo 529 del Código Penal. Estima el recurrente que la Comunidad de propietarios querellante no constituye una multiplicidad de perjudicados a los que afecte el delito en el sentido expresado en el precepto que alega infringido.
La interpretación del adjetivo "múltiples" que utiliza ante el sustantivo "perjudicados" el número 8º del artículo 529 del Código Penal ha sido objeto de esfuerzos interpretativos en la jurisprudencia de esta Sala. Si primero se recogieron en algunas sentencias diversos números de perjudicados (doce, quince) como múltiples (sentencias de 25 de Marzo y 14 y 30 de Octubre de 1.986), posteriormente se ha afirmado que la exigencia de la norma expresada no puede reducirse a la concreción de un guarismo y que lo que se exige es la existencia de una pluralidad de sujetos indiferenciados (sentencias de 5 de Junio de 1.986). Se ha comparado la expresión del artículo 529,8º con la de "generalidad" de personas a que se refiere el artículo 69 bis del mismo Código Penal y con el concepto de delito-masa (sentencias de 13 de Junio de 1.990 y 3 de Diciembre de 1.991) y se ha planteado un análisis semántico del vocablo "múltiples" con la posibilidad de entenderlo como sinónimo de multitud (sentencia de 8 de Mayo de 1.991). En todas estas resoluciones hay una tendencia común a entender por múltiples perjudicados que sean muchos los afectados en sus intereses por el delito de estafa o apropiación indebida, a los que se aplica el párrafo 8º del artículo 529 del Código Penal, señalando alguna sentencia que múltiple no es lo que se individualiza inmediatamente ni lo que es representable en cifras no alejadas de la simple unidad (sentencia de 13 de Junio de 1.990). Algunas otras decisiones jurisprudenciales han rechazado la aplicación de la agravante recogida en el párrafo 8º del artículo 529 cuando, siendo varias las personas afectadas por el delito, con cada una se ha cometido de forma y manera diferente ó captando la voluntad de las víctimas en momentos y formas diferentes, así como en función de lo concreto o difuso del grupo de perjudicados y de la cualidad personal de las víctimas y de su intervenciòn en más o menos directas en el hecho sancionable (sentencias de 8 de Mayo y 27 de Septiembre de 1.991). También se excluye la multiplicidad de perjudicados como agravante cuando estos no lo sean de forma directa por el delito ( sentencia de 7 de Octubre de 1.992). Sintetizando los anteriores criterios se puede entender concurre la agravante recogida en el número 8º del artículo 528 del Código Penal cuando el delito afecta nociva y directamente a muchas personas indiferenciadas. En el caso presente, según la expresión de los hechos probados, que hay que respetar dada la vía casacional que se utiliza, se trataba de "muchos propietarios de locales y viviendas" del primer sector de la Urbanización DIRECCION001, de Alicante, a todos los que la apropiación realizada por el recurrente afectò de forma indiferenciada y directa, pues no puede aceptarse que fuera la unidad formada por el conjunto de esos muchos dueños, en tanto que Comunidad de propietarios, sino cada uno de estos en sus respectivos patrimonios los que sufrieron el nocivo efecto del delito. El motivo debe pues ser desestimado.
Por la vía del artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce un tercer motivo de recurso que denuncia error del Juzgador en la apreciación de la prueba, basando la comprobación del error en documentos obrantes en autos y, en concreto, los extractos de la cuenta bancaria del recurrente en la Caja de Ahorros del Mediterráneo y en una certificación de la misma entidad de fecha 10 de Noviembre de 1.985. De los extractos y la certificación, afirma el recurrente, se desprende que fué el hermano del acusado quién firmó la mayoría de los cheques con que se dispuso de las cantidades que como indemnización fueron entregadas por la entidad aseguradora con motivo de los daños por incendio sufridos en la Cafetería del recurrente. Pero del contenido de esos documentos no se deduce que el Juzgador de instancia haya padecido error sobre los elementos probatorios con que contó para dictar sentencia, porque, si bien se aprecia que muchos de los actos de disposición del dinero que existió en la cuenta de cuyos fondos podían disponer ambos hermanos, así como en otra de la que era titular un tercero y autorizados los dos hermanos para disponer de sus fondos, los realizó el difunto Casimirofirmando personalmente cheques para ello, de los mismos extractos y certificado se desprende que de la cuenta era titular el recurrente, estando el hermano solo autorizado para disponer, así como consta también en autos que fué al recurrente a quién se pagó la cantidad total de la indemnización por la entidad aseguradora, siendo como era el tomador del seguro, por lo cual hubo una apropiación de esa cantidad por el mismo recurrente que luego, si no siempre dispuso mediante cheques con su propia firma de los fondos, si la distrajo de la finalidad para la que se debía destinar el dinero, haciéndose responsable del delito.
El motivo debe ser desestimado.
Un último motivo se utiliza por el recurrente, fundándolo en el artículo 851,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia de instancia algunos de los extremos que fueron objeto de defensa. Tales extremos se refieren a hechos, que en el juicio oral fueron manifestados por un amplio número de testigos que afirmaron que el recurrente no era quien regentaba el negocio de cafeteria, sino que era su hermano, y él solo un camarero del establecimiento.
Sabido es que la llamada incongruencia omisiva se produce cuando se omita en la sentencia un pronunciamiento sobre cuestiones jurídicas suscitadas por las partes (sentencias de 14 de Noviembre de 1.992 y 27 de Enero de 1.993), entendiéndose por cuestiones jurídicas las referidas no a los hechos ni a su prueba,sino a los diversos aspectos de la calificación propiamente dicha, tales como clase de delito, grados de ejecución o participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y similares, pero no constituye esa incongruencia que no se recojan en la sentencia cuantos hechos pudiera una parte estimar probados porque solo han de constar en ella los que han de servir de fundamento a los pronunciamientos que se hagan (sentencia de 1 de Junio de 1.993). Es así que los puntos que dice el recurrente omitidos en la sentencia de instancia se refieren a circunstancias de hecho y no a cuestiones jurídicas referentes a la calificación de los mismos, que hubieran sido planteadas con tal carácter por la acusación y la defensa, luego no es admisible la argumentación que sobre esos extremos de hecho plantea, y procede, en consecuencia, la desestimación de tal motivo.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Tomáscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29 de Mayo de 1.989 en causa seguida a dicho acusado por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Baleares 245/1999, 29 de Octubre de 1999
...incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas (así sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 ). En lo que se refiere al dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo......
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SAP Jaén 165/1998, 21 de Diciembre de 1998
...del tipo permite incluir, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2-11-1993 ). En lo que se refiere al dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad ale entregarlo o devolverlo, llegand......
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SAP Las Palmas 156/1997, 9 de Diciembre de 1997
...incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda un serie de posibles relaciones jurídicas" (también sentencia T.S. de 2 de noviembre de 1993 ). SEGUNDO En el presente caso está probado que don Inocencio recibió cuarenta y cuatro millones de pesetas, así como que le fueron e......
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SAP Madrid 281/2014, 16 de Junio de 2014
...por el comprador (en tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1989, 4 de enero de 1991, 25 de octubre y 2 de noviembre de 1993, 9 de marzo y 6 de mayo de 1994, 18 y 20 de febrero de 1995, 31 de mayo y 7 de junio de 1996, 10 de julio y 9 de octubre de 1997, etc...). A......