STS, 2 de Abril de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Jaén, incoó Procedimiento Abreviado 789/95, contra Francisco , Rodrigo , Paulino y como responsables civiles solidarios Beatriz y Rebeca , por delitos de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y encubrimiento, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, que con fecha 25 de Febrero de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara expresamente probado del examen en conciencia de la prueba practicada que el acusado Paulino , nacido el 28-8-1940, con D.N.I. nº NUM000 , cuyas circunstancias personales ya constan, ejerció el cargo de DIRECCION000 de la sucursal de la Caja de Ahorros de Granada, situada en el PASEO000 nº NUM005 de esta Ciudad, desde enero de 1991.- En los primeros días de Agosto de 1995 un empleado de la referida entidad, D. Mariano detectó la existencia de unos apuntes contables anómalos y puso el hecho en conocimiento de su superior, que en esos momentos era el acusado. Como quiera que éste no dio explicación satisfactoria sobre las anomalías en cuestión, el empleado referido se puso en contacto con el DIRECCION001 de la entidad, D. Fernando quien decidió ponerlo en conocimiento de los Auditores de la Caja el día 16 de agosto de ese año, procediéndose seguidamente al cese del acusado.- Con anterioridad a la apertura del procedimiento judicial, el 31 de agosto de 1995 el acusado Francisco compareció en el Juzgado de Guardia de Jaén y confesó que desde el año 1993 se venía apropiando de diversos importes fraccionados de la cuenta interna nº NUM001 de la referida entidad, destinada a documentos de cámara. El acusado, consciente de que el cuadre de la indicada cuenta se realizaba con 24 o 48 horas de margen comenzó a realizar apuntes de debe y haber que disimulaban la contabilidad. En unas ocasiones firmaba personalmente cheques de la entidad consistiendo en una transferencia de la cuenta de cámara a la cuenta cheque, de las que los sacaba para realizar préstamos o financiar inversiones de terceros. En otras, y como quiera que había abierto en la entidad bancaria la cuenta nº NUM002 , a nombre de su hijo, el acusado Rodrigo , con D.N.I. nº NUM003 , nacido el 8 de septiembre de 1968, sin conocimiento de éste cargaba en esta cuenta los fondos que extraía de la cuenta interna de cámara, o el importe de las letras y efectos que le entregaba el cliente para su pago.- En estas operaciones retenía los documentos, más de 4000, que rellenaba al efecto con apuntes contables de cargas y abonos ficticios, consiguiendo por estos medios apoderarse de la cantidad de 187.923.205 pesetas.- El dinero lo empleó el acusado en financiar a empresas que se encontraban en crisis, realizando sus operaciones a través de la asesoría fiscal, que si bien se encontraba a nombre de Rodrigo , la dirigía personalmente Francisco . También por medio de esas operaciones consiguió la adquisición de varias parcelas situadas en el Polígono Industrial San Cristóbal de Mengibar, inscribiéndolas a nombre de sus hijos Rodrigo y Rebeca y de su esposa Beatriz , respecto a la que tenía realizada separación de bienes.- Los acusados Rodrigo y Paulino , nacido el 15 de Agosto de 1935, con D.N.I. nº NUM004 , cuyas circunstancias personales ya constan desconocían las operaciones fraudulentas realizadas por Francisco , aunque Paulino prestase sus servicios en la asesoría fiscal regentada de hecho por aquél desde finales del año 1990". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Francisco , como autor responsable de un delito ya definido continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documentos mercantil que se penarán por separado con la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo en cada uno de ellos y la agravante de abuso de confianza en la falsedad, a la pena de dos años de prisión menor por el primer delito con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y por el segundo delito a la pena de dos años de prisión menor y multa de 500.000 ptas. con arresto sustitutorio de 20 días, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y el pago del tercio de las costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice al perjudicado Caja General de Ahorros de Granada en la suma de 187.923.205 pesetas, deducidas las cantidades ya percibidas por la entidad, con los incrementos del art. 921.4 de la L.E.C. De estas cantidades, serán responsables solidarios hasta la cuantía de su participación Beatriz , Rebeca y Rodrigo , siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Aprobamos, por sus mismos fundamentos los autos de solvencia parcial, dictados por el Instructor en las piezas de responsabilidad civil.- Asimismo debemos absolver y absolvemos del delito del que venían siendo acusados con toda suerte de pronunciamientos favorables a Rodrigo y Paulino , declarando de oficio los dos tercios de las costas procesales. Queden sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto a este acusado". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Caja General de Ahorros de Granada y Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Caja General de Ahorros de Granada, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 9.9º (arrepentimiento espontáneo) del Código de 1973.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, se alega la falta de aplicación del art. 108 del Código de 1973, respecto del acusado Paulino .

La representación de Francisco , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 850.1º de la Ley Procesal, en relación con los arts. 451 y 713 de la misma Ley, y los arts. 5.4 y 247 de la LOPJ, se alega la infracción del art. 24 de nuestra Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse denegado en el acto del juicio la diligencia de careo entre el testigo Mariano y el recurrente, propuesta por la Defensa de éste último, siendo rechazada sin justificación alguna y haciéndose constar la oportuna protesta por ello.

SEGUNDO A

En estos cuatro motivos se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basándose en los documentos que en cada motivo se señalan.

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la no aplicación del art. 61.5º en relación con el art. 9.9º y 9.10º del Código Penal de 1973.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Marzo de 2001.

La sentencia dictada el día 25 de Febrero de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén condenó a Francisco como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso ideal, a las penas de dos años de prisión menor y multa de 500.000 Ptas. por el primer delito y dos años de prisión menor por el segundo, penas accesorias, costas e indemnización a la Caja General de Ahorros de Granada en la cantidad de 187.923.205 Ptas. en los términos descritos en el fallo, con responsabilidad solidaria de Beatriz , Rebeca y Rodrigo .

Contra dicha sentencia se han formalizado dos recursos de signo adverso. Por un lado, de Caja General de Ahorros de Granada, en el ejercicio de la Acusación Particular y por otro el condenado. Se estudiarán separadamente ambos recursos, comenzando por razones de sistemática y lógica jurídicas por el del condenado, Francisco .

Recurso de Francisco .

Aparece formalizado a través de seis motivos, de los que el primer motivo lo es por Quebrantamiento de Forma en tanto que los cinco restantes, desde diversas perspectivas, tienen como objetivo común instar la aplicación de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo con el valor de muy cualificada, con los efectos penológicos correspondientes frente al valor de simple atenuante reconocido en la sentencia recurrida.

Primer Motivo, al amparo del art. 850-1º LECriminal por denegación en el acto del juicio oral de diligencia de careo solicitada por la defensa del recurrente, a realizar entre éste y el testigo de la acusación Mariano .

Como necesario antecedente fáctico recordemos que el condenado y actual recurrente, en su condición de DIRECCION000 de la Sucursal de la Caja de Ahorros General de Granada, consiguió mediante diversos apuntes contables que no respondían a operaciones verdaderas apropiarse de 187.923.205 Ptas. que el empleado de dicha Sucursal Mariano --el propuesto careado-- a primeros del mes de Agosto de 1995 al observar esta situación, la puso en conocimiento del propio condenado, pero como quiera que de éste no recibió explicación satisfactoria, lo puso en conocimiento del DIRECCION001 de la Sucursal el día 16 de Agosto de 1995.

El insinuado Mariano concurrió al Plenario y prestó declaración en el sentido recogido en el factum de que el recurrente no le dio explicación satisfactoria, por lo que fue a comunicarlo al DIRECCION001 de la Sucursal. Es en base a este testimonio que la Sala sentenciadora admitió solo con el valor de atenuante la circunstancia de arrepentimiento --Fundamento Jurídico quinto--, y es por ello que el recurrente solicitó un careo en el Plenario, sin duda en orden a concretar si dio o no una respuesta adecuada.

De entrada debe recordarse que es un hecho incontrovertido que el citado testigo puso en conocimiento del DIRECCION001 de la Sucursal esta situación, hecho que ya es inamovible puesto que ocurrió en un momento determinado --16 de Agosto--, por lo que cualquiera que fuese el resultado del careo, éste, aún admitiendo la hipótesis de un cambio en la declaración del testigo, nunca podría modificar el dato de que primero habló con el recurrente y luego con el DIRECCION001 .

Por lo demás debemos recordar que la diligencia de careo no es propiamente una diligencia de prueba, y por tanto su denegación no podrá dar lugar y la formalización de un recurso por el cauce de la denegación de prueba. En efecto, el careo no es sino una confrontación directa entre dos declarantes que sobre el mismo hecho ofrecen dos versiones distintas, por lo que más que medio de prueba autónomo es un enfrentamiento dialéctico cuya admisión viene regida por el principio de necesidad ya que está permitido excepcionalmente por la Ley --art. 455-- y solo a instancia del Juez de instrucción o Presidente del Tribunal --art. 451 y 729-1º LECriminal--.

Como tal facultad excepcional y conferida en fase de instrucción el Juez y en el Plenario al Presidente del Tribunal, su pertinencia está directamente relacionada con la inmediación judicial que tanto uno como otro tienen, y por tanto es facultad no revisable en Casación --SSTS 31-1-1989, 4 de Abril, 23 de Octubre y 16 de Noviembre, todas de 1987 y 10 de Noviembre de 1993, 20 de Julio de 1994 y 15 de Enero de 1997.

Recordemos que si no toda prueba denegada puede fundar un motivo de casación, sino solo aquella que debió ser practicada por su necesidad, en el presente caso en el que la denegación no es propiamente de una prueba, sino un contraste de fiabilidad de pruebas testificales o declaraciones de inculpados ya realizadas, contraste que está sometido a un severo régimen de excepcionalidad y oficialidad en favor del órgano judicial, podremos concluir con la total desestimación del motivo al no ser revisable en casación la decisión adoptada en la instancia.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente a estudiar de forma conjunta los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, todos ellos encauzados por el error en la valoración de las pruebas en base a documentos que cita en los diversos motivos, y todos, con el único fin de conseguir la declaración de muy cualificada de la circunstancia de arrepentimiento apreciado en la sentencia.

Todos los motivos citados son inidóneos para alcanzar el fin propuesto. La Sala sentenciadora no desconoce la facilitación que la declaración inicial del recurrente, efectuada en sede judicial el día anterior a la presentación de la denuncia penal, ha supuesto para la investigación judicial y que la "memoria" efectuada por el recurrente viene a coincidir substancialmente con el resultado de la Auditoría efectuada en la cuantía apropiada, por ello, los documentos en base a los que quiere evidenciar el error de la Sala en la valoración de la entidad de la atenuante --documentos de fecha 21 y 22 de Agosto--, así como la escritura pública de 12 de Septiembre de 1995 en virtud de la cual el hijo del recurrente cedió a la Caja de Ahorros un crédito hipotecario que tenía, en pago parcial de la deuda del recurrente con la Caja, así como ofrecimiento notarial a la Caja hecho por la esposa y sus dos hijos de unas parcelas y unas acciones, no pueden servir a los fines intentados porque la razón de la valoración dada a la atenuante se encuentra en la pretensión del recurrente que a cambio de entregar a la Caja de Ahorros los bienes y derechos referidos en dichos documentos, exigir como contrapartida que la Caja le diera carta de pago y que se retirara de la acusación, extremos no aceptados al ver la valoración de todos los elementos que se le ofrecía.

En esta situación, los documentos citados no inducían en modo alguno el error que se denuncia, antes bien, justifican la realidad de la circunstancia atenuante apreciada, verificándose en este control casacional la razonabilidad de la valoración que se le concede a dicha atenuante y que está explicitada en el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia, decisión que está razonada y no es arbitraria ni menos equivocada en relación a los documentos citados.

Procede la desestimación de los cuatro motivos.

Motivo Sexto, por la vía del art. 849-1º por inaplicación de los efectos penológicos de la postulada circunstancia atenuante muy cualificada, con cita que se efectúa del art. 61-5 del anterior C.P.

La desestimación del presente motivo no es sino consecuencia del fracaso de los anteriores, ya que no acreditado error en la valoración de las pruebas, el factum queda intangible y por tanto sin el soporte de datos que pudieran permitir una valoración de la circunstancia atenuante más intensa que la normal.

Procede la desestimación.

Recurso de la Caja General de Ahorros.

Aparece formalizado el recurso por dos motivos.

El primer motivo, por el cauce de la Infracción de Ley --art. 849-1º--, es el reverso del recurso anterior.

Se impugna la concesión de la atenuante de arrepentimiento espontánea del art. 9-9º del C.P. de 1973.

Se afirma que falta el elemento subjetivo del dolor --arrepentimiento-- y que en definitiva lo efectuado por el condenado ha sido simplemente "fabricarse" una circunstancia de atenuación.

Es difícil en cualquier enjuiciamiento aprehender los "juicios de intenciones" del agente, singularmente cuando estos tienen una carga moralizante difícilmente objetivable. Ya en las postrimerías de la vigencia del anterior C.P., se fue reduciendo por la jurisprudencia de esta Sala la exigencia de este elemento subjetivo del arrepentimiento, en beneficio del objetivo por evidentes razones de política criminal relacionadas con el beneficio que para la Administración de Justicia tiene que el autor facilite efectivamente la investigación, así como que tienda a reparar el daño a dar alguna satisfacción a la víctima, en tal sentido sentencia de 14 de Marzo de 1994. Esta tendencia ha cristalizado en el vigente C.P. que ha dado lugar a dos circunstancias atenuantes autónomas derivadas de la de arrepentimiento espontáneo, ahora totalmente objetivas.

En el presente caso, es cierto que la investigación se vio favorecida con el reconocimiento de los hechos por el recurrente; y fue correcta y ajustada a derecho la valoración dada a esta situación por la sentencia recurrida.

Procede la desestimación del motivo.

Como segundo motivo, también por la vía de la Infracción de Ley, se denuncia la falta de aplicación del art. 108 del C.P. de 1973 en relación a Paulino .

El recurrente estima que se ha producido un enriquecimiento injusto derivado de la actuación desleal del condenado y que debería aparecer como responsable civil solidario Paulino junto con la mujer e hijos del condenado.

El motivo no respeta los hechos probados que constituyen el presupuesto de admisibilidad del mismo. Consta en el factum que Paulino prestaba sus servicios en la asesoría fiscal del condenado, pero que de hecho la llevaba Francisco desde finales de 1999, y que desconocía las operaciones fraudulentas de éste. Con estos hechos, que actúan como presupuesto de admisión del motivo no puede extenderse la responsabilidad civil a Paulino a través del art. 108 del anterior C.P. porque no consta que se hubiese beneficiado a título lucrativo de los efectos del delito.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas de los dos recursos a los respectivos recurrentes.

III.