STS, 1 de Noviembre de 1996

Como en otras muchas ocasiones, una lógica sistemática casacional impone alterar el orden en que los Motivos deben ser examinados, dado que los enumerados como tercero y cuarto denuncian quebrantos formales determinantes, en su caso, de la suerte de aquéllos otros cuyo contenido y desarrollo afectan a preceptos sustantivos.

De ahí que corresponda estudiar prioritariamente los que, amparados en los apartados 1º y 3º del art. 851 de la L.E.Cr., censuran a la combatida, respectivamente, falta de claridad e incongruencia omisiva.

A la primera de dichas alegaciones se enfrenta la constatable realidad -basta su simple lectura- de un relato de hechos en el que se describe con claridad meridiana y detallada precisión la conducta calificada como delictiva. Constan en el "factum", la percepción por el procesado de determinadas cantidades de las que dispuso en lugar de aplicarlas a los pagos para cuyo fin le habían sido entregadas, se precisa el importe de las mismas, fechas, concepto y definición del destino originario de aquéllas, así como la identidad de los perjudicados, por lo que mal puede hablarse de oscuridad o indeterminación.

La pretensión recurrente centra su antención en la no constancia de otros datos periféricos o adyacentes que trata de sobrevalorar -atribuyendoles una esencial naturaleza descriptiva-, obviando que el caracter complementario o accesorio de aquellos resulta indiferente para justificar la denuncia formulada, dado que con los datos relatados existe base más que suficiente para ser subsumidos en el tipo penal aplicado en tanto que -sin dificultad comprensiva- sirven de base a la posterior calificación jurídica antecedente al fallo.

A dicho efecto conviene recordar -como hacen las Sentencias de 16-2 y 9-10-95, 6-2, 15-4- y 16-5-96-, que la doctrina jurisprudencial ha exigido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se

   produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente

   se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases

   ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de

   juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o

   por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda

   afirmación por parte del juzgador.

2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Si la falta de claridad -como vicio formal denunciable en casación- solo se produce cuando resulta incomprensible lo narrado en el "factum", es evidente que dicho defict procesal no es predicable de la combatida, sin que, por otra parte, sean atendibles las razones esgrimidas por el autor del Recurso para justificar su pretensión ractificadora en tanto que más que a oscuridad en el relato se refieren a omisiones, respecto a las cuales, también es doctrina reiterada de la Sala que nada tienen que ver con el Motivo, ya que una sentencia puede ser incompleta pero clara y el tema de aquéllas es ajeno a la via casacional utilizada (Sentencias de 6-4-92 y 156-5- 96, entre otras).

   Por todo lo cual, el Motivo se desestima.

Se utiliza el cauce del nº3 del art. 851 de la L.E.Cr., para denunciar que en la resolución de instancia no se resuelven todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Todo el alegato relativo a la omisión referida se centra -como puede detectarse al analizar el desarrollo del Motivo- en cuestiones de hecho: determinación de la dependencia jerárquica que tenía el recurrente respecto al oficial de la Notaria en la que ambos prestaban sus servicios, resultando del registro efectuado en el armario del despacho ocupado por el condenado, determinación individualizada y concreto destino de cada una de las cantidades entregadas por los clientes de la Notaría así como de los talones expedidos por éstos o la forma de pago habitual en dicha oficina Notarial.

Pues bien, basta la constatación de tal contenido casacional para justificar el rechazo de un Motivo así planteado. Referida a cuestiones de hecho, la denuncia de incongruencia omisiva esta abocada al fracaso, puesto que su obligada referencia son las cuestiones jurídicas formalmente planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas, de ahí que -aún cuando tal vicio haya adquirido relevancia constitucional a la luz de la jurisprudencia que interpreta el art. 120-3º de la Carta Magna- no es correcto desnaturalizar su funcionalidad y ámbito operativo, delimitados por la jurisprudencia de la Sala (Sentencia, entre otras, de 23-4-93, 18-2-94, 3-3-95 y 31-5-95) y, a cuya virtud, el denominado fallo corto requiere para su apreciación:

1) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones;

2) que caso de existir tal planteamiento, no se haya dado por el Tribunal sentenciador una respuesta adecuada al tema que se ofrece ante él, respuesta que puede ser expresa o implícita, ya que la no estimación de lo alegado supone su desestimación implícita;

3) que aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por esta Sala de casación por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado, teniendo en cuenta el derecho a un proceso que, como derecho fundamental proclama el art. 24 C.E.;

4) también establece la jurisprudencia de esta Sala que el defecto procesal no existe, y sí una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia, sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte (S.S. 3 y 15-6 y 25-10-88).

Planteadas en el Recurso cuestiones puramente fácticas, el Motivo se rechaza tal como se había anunciado.

A través del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., el recurrente denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas.

El autor del Recurso de nuevo incurre en una espúrea instrumentación del cauce elegido para, apartándose de la finalidad legalmente asignada al mismo e incumpliendo los requisitos exigidos para su formalización, en lugar de citar los extremos o particulares de aquéllos documentos que, con eficacia casacional, evidenciarían la equivocación judicial denunciada, argumenta sobre tal soporte acreditativo, dedicando todo su desarrollo a cuestionar el valor probatorio atribuído por la Sala de instancia a algunos de los medios evaluados en uso de la facultad exclusiva que le es propia de acuerdo con los términos de los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. Concretamente se refiere a las copias de los recibos y a un libro diligenciado de la Notaría, respecto a los cuales, la combatida contiene referencias expresas tanto en su premisa fáctica como en la fundamentación jurídica (fundamentos jurídicos 2º y 5º) que acreditan que aquéllos han sido constatados y sometidos a consideración.

En su consecuencia, y ante tan anómalo planteamiento el Recurso no puede merecer acogida porque, violentando las exigencias impuestas por su cauce y finalidad, de un lado, no reseña documentos y particulares con valor casacional para justificar la equivocación judicial denunciada (al limitarse a mencionar el Acta del Juicio Oral y, específicamente, una declaración testifical, ninguna de las cuales, -como es sabido y ha reiterado esta Sala hasta la saciedad, S.S. 11-2, 25-2, 23-5-94, entre otras-, tiene eficacia a los efectos pretendidos) y, de otra parte, porque desplaza su desarrollo hacia planos valorativos asignados a la función judicial, invadiendo así una esfera reservada en exclusiva (art. 117-3º y art. 741 de la L.E.Cr.) al juzgador, al intentar sustituir la conclusión inculpatoria extraída de la versión fáctica fijada por aquél mediante la construcción de una alternativa cuya concreción y fundamento brilla por su ausencia al residenciarse en un confuso alegato relativo a la inexistencia de prueba de cargo.

El quinto y último Motivo del Recurso sirve a su autor para, por el cauce del art. 5- 4º de la L.O.P.J., formular un triple alegato respecto a lo que él estima como vulneraciones de Principios y Derechos Constitucionales, concretamente, los de Presunción de Inocencia (art. 24- 2 C.E.), Legalidad Penal (art. 25-1º C.E.) y Derecho de Defensa (Art. 24-2º C.E.), en lo que se refiere a la libre elección de Abogado.

En torno a tales denuncias conviene hacer un análisis autónomo de cada una, lo que se destaca para dejar patente la incuria del recurrente que debió de dar un tratamiento diferenciado a dichos apartados siguiendo pautas de ortodoxia casacional restringidas -pero no anuladas- en aras de real y efectivo Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

En correspondencia con el orden del desarrollo del Motivo y respecto al Derecho de Defensa, conviene destacar que, aprovechando la trista circunstancia del fallecimiento del Letrado que inicialmente asistía al condenado recurrente durante la tramitación de la causa, se intenta desplazar hacia el órgano jurisdiccional de instancia la responsabilidad en una situación de asistencia letrada inelegida, unicamente imputable -caso de ser cierta- al interesado.

Estando designados Abogado y Procurador, y habiendo cambiado de domicilio el acusado - decisiones ambas adoptadas según su libre elección y voluntad-, correspondía al mismo, una vez conoció la muerte del Letrado Defensor, adoptar lo conducente al nombramiento del nuevo Abogado que estimase oportuno, dado que, por su Procurador, pudo y debió conocer tan luctuoso acontecer y la situación procesal en que se encontraba la causa en tal momento.

El Tribunal "a quo" actuó correctamente, procediendo a la designación de Abogado de oficio. Decisión rectificada por el recurrente, al estimar más adecuado a sus intereses el nombramiento de un nuevo Abogado de su libre elección.

La elección de Abogado, de no verificarse, da lugar al nombramiento de oficio de acuerdo con lo previsto en el art. 788 de la L.E.Cr. En el presente caso -como bien apostilla el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- el acusado, después de haber estado en paradero desconocido, designó el 5-12-94, al nuevo Letrado sin efectuar protesta alguna ni formular alegación de indefensión por el nombramiento anteriormente efectuado de Letrado del Turno de oficio. Por tanto, mal puede hablar ahora de lesión a su Derecho de Defensa tratando de convertir en inadmisible pretensión el artificioso entramado de un Motivo estructurado a partir de tan poco diligente comportamiento. De ahí su rechazo.

En relación con el apartado del Motivo quinto referido al Principio de Presunción de Inocencia, el autor del Recurso se limita a dar por reproducidos los argumentos expuestos para fundar su alegato en torno al Principio de Legalidad, añadiendo únicamente comentarios críticos al proceso evaluador del órgano "a quo" y referidos, bien a una parte del acervo probatorio incorporado a la causa o a la insuficiencia que, según su criterio y estimación, presenta la hipótesis fáctica operativa fijada por la Sala de instancia para justificar una condena.

Tan contradictorio planteamiento acusa la propia fragilidad de la denuncia de vulneración constitucional citada. Se reconoce la existencia de prueba pero se parcializa ésta a base de ignorar la que indiscutiblemente incrimina, fragmentandose así la valoración global de toda la que obra en Autos.

Por el contrario, a ella se refiere la combatida, individualizando su análisis o justificando su postura analítica por haber sido impugnada aquella. Tal ocurre con la prueba Pericial o documental a que se refiere el fundamento jurídico 2º de la resolucion de instancia o así se desprende del distinto poder incriminatorio objetivo y subjetivo que se atribuye a determinados medios de prueba, según destaca el fundamento jurídico tercero cuya lectura es más ilustrativa que cualquier otro comentario para acreditar, no sólo la abrumadora prueba existente: las propias declaraciones del acusado y las de los testigos coincidentes en el Plenario (fundamento jurídico cuarto), si no también la pulcritud con que el Tribunal de instancia ha desarrollado su tarea jurisdiccional con asignaciones puntuales de valor inculpatorio a los medios que lo poseen, con rechazo de tal atribución a aquéllos otros que carecen del mismo y con explicación lógica y comprensible de tal decisión.

Han de tenerse pues, por cumplidas -frente a lo afirmado en el Recurso- las obligaciones jurisdiccionales que incumben al juzgador "a quo" para justificar la destrucción del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia. De ahí que se rechace su pretendido quebranto.

Igual respuesta desestimatoria alcanza la pretensión deducida a través de la denuncia de infracción del Principio de Legalidad consagrado en el art. 25 de la C.E.

Realmente lo relevante no es la infracción del citado Principio sino el desarrollo de una linea argumental que dota de rango constitucional a lo que en sí sería una denuncia de aplicación indebida de un precepto sustantivo en sede de legalidad ordinaria, como es el art. 535 del C.Penal.

Tal formulación -comprensible aunque redundante- incide sustancialemente, en las consideraciones vertidas en el Motivo del Recurso que, encauzado a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., sirve para censurar la aplicación del citado art. 535 del Texto Legal Punitivo. A las razones que se exprondrán al hacer su análisis nos remitimos. Sirva en este momento afirmar que no puede hablarse de la vulneración constitucional denunciada en cuanto que el citado Principio de Legalidad se ha activado desde el mismo momento en que se condena por un Delito castigado por Ley anterior a su perpetración. La vigencia de dicho Principio -según parametros jurisprudenciales- exige precisar si el órgano jurisdiccional ha mantenido las garantías de predeterminación normativa de la conducta ilícita y de su sanción, así como si ha calificado los hechos enjuiciados de acuerdo con normas tipificadoras del adecuado rango legal.

Las valoraciones discrepantes del recurrente en torno al orden jurisdiccional que debió de enjuiciar la cuestión o respecto al criterio aplicativo del tipo penal cuestionado encajan en el ámbito legal ordinario, por mucho que se revista el alegato de ropajes constitucionales. En momento alguno el Tribunal "a quo" le ha condenado por un hecho no previsto y tipificado como Delito en la Ley. La divergencia existente entre la tesis de la acusación y la defensa y la asunción por el órgano judicial de una de ellas, no supone quebranto de rango supremo alguno pues ambas son constitucionalmente admisibles desde la perspectiva que ahora interesa dado que, en todo caso, se operan desde la regulación legal vigente en el momento de la perpetración del hecho objeto de la subsunción normativa.

La vulneración alegada se habría producido si el citado art. 535 se hubiera aplicado sin tener en cuenta los hechos declarados probados o en contra de su lógica esencial. No es este el caso. El precepto en cuestión y en definitiva, la Ley Penal, se aplicó a un supuesto comprendido en el Texto Legal de acuerdo con las exigencias que traducen la garantía constitucional: "Lex scripta, lex previa, lex certa".

En su consecuencia, y de acuerdo con una reiterada doctrina del T. Constitucional (Setencias 89/83, 487/84 y 83/95, entre otras), además de descartarse la relevancia constitucional de la cuestión suscitada por quedar esta circunscrita a parámetros de legalidad ordinaria, se reserva su planteamiento a la via adecuada a que hemos hecho referencia lo que significa, por tanto, el rechazo de la prosperabilidad del Motivo así formalizado.

Por estar intimamente relacionado con las consideraciones precedentes, abocamos en este apartado el análisis del Motivo que, encauzado a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., sirve para censurar por indebida, la aplicación de los arts. 535 en relación con los arts. 528 y 529, así como también el art. 61 y, por inaplicación, el art. 9-9º, todos ellos del C.Penal.

Incurre el autor del Recurso en una heterodoxa formulación casacional de variadas cuestiones sustantivas, pues éstas exigirían la articulación de Motivos autónomos y diferenciados. Bueno es recordar la naturaleza extraordinaria y el marco formal de la casación, ya que, a fuer de reducir exigencias indispensables para mantener el nivel exigible a tan excepcional procedimiento impugnatorio, se transmuta su propia entidad y se colocan bajo mínimos requisitos legales y jurisprudenciales consolidados para acceder al Tribunal Supremo. En todo caso, la superación del trámite de admisión exige un pronunciamiento jurisdiccional de fondo sobre los temas así planteados.

Como afirma el Fiscal, del inalterado relato de hechos resulta que el recurrente recibió diversas cantidades de dinero para realizar determinados pagos, no efectuando éstos y disponiendo de aquéllos. En tal sentido, ha de recordarse que, respecto al dinero cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado, al que no se destina (SS. de 29-6- y 31-10-85 y 8-2-88) y, en cuanto al ánimo de lucro, se presume en los delitos de expropiación seguida de apropiación de lo ajeno (S. 2-2-85).

En la conducta descrita aparece palmariamente un abuso o desviación de facultades o de confianza y un lucro ilícito por parte del acusado. Según se precisa en la combatida -siguiendo pautas interpretativas de esta Sala- entre los titulos jurídicos susceptibles de servir de base al mismo se halla el de comisión o mandato como contrato de cesión en virtud del cual se reciben las cosas con la finalidad exclusiva de cumplir las órdenes del comitente, sin que en ningún caso puedan ser incorporadas al patrimonio del comisionista o persona que recibe el mandato o gestión de dar a las cosas el destino encomendado (STS 26 de junio de 1984)

Por otra parte es conveniente destacar -en el supuesto de estafa cualificada como se ha denominado no sin razón al genuíno supuesto de apropiación indebida- el componente subjetivo que impregna con carácter específico al actuar del sujeto activo de ésta figura delictiva. Aquél no es otro que la conciencia del acto y el deseo de incorporación al patrimonio del infractor de la cosa mueble cuando se sobrepone, al deber de restitución de lo previamente recibido, el animo de lucro que en sí mismo implica quedarse sin intención de posterior restitución con lo entregado a virtud de un título generador de la obligación de devolver. Es en este título -asumiendo el contenido del fundamento jurídico sexto de la recurrida- en el que podemos encajar la conducta del encausado en la cual concurren todos y cada uno de los elementos típicos descritos, pues habiendo recibido un dinero con obligación de destinarlo a una gestión que le había sido encomendada, abusando de la confianza que los, a la postre perjudicados, tenían en él, transmutó esta lícita posesión en ilícita propiedad, incorporando tales cantidades a su particular peculio en perjuicio de los auténticos propietarios.

Frente a lo afirmado en el Recurso, en el relato de hechos de dicha resolución se consigna la desviación de unos fondos que, entregados para aplicarse al pago de impuestos, otorgamiento y registro de escrituras y otros fines similares, fueron desviados de tales destinos por quien los recibió, el acusado, aplicándolos a su personal beneficio.

De donde se concluye el rechazo de los argumentos del recurrente y de la denuncia sustantiva que apoyan.

También considera quién recurre que se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 529-7º en relación con el art. 528 y 535 del C.Penal, al entender que la específica agravación por la especial gravedad de los hechos atendido el valor de la defraudación no es procedente en el supuesto enjuiciado.

Sin embargo, las directrices jurisprudenciales que guian la activación del la pretensión agravatoria cuestionada conducen a un rechazo de la pretensión deducida en el Motivo. A aquellas se atiene -con expresas citas- el Juzgador "a quo" en el sèptimo de sus fundamentos jurídicos, sin que sea de recibo el argumento que desliga la evaluación económica de las defraudaciones del espacio temporal en que aquellos tuvieron lugar (entre 1985 y 1988), adscribiéndola al momento en que tales conductas se enjuician (1995), pues en aras de una interpretación distante de la realidad económica vigente en el tiempo de la comisión delictiva - dado que el bien afectado es notorio que sufre una devaluación progresiva- se estaría eludiendo la aplicación de una norma cuya concreta definición prevee consecuencias agravatorias en razón de baremos estrictamente económicos y al margen de valoraciones personales o de situación de las víctimas que ya son consideradas en otro apartado (el 5º) del mismo artículo 529.

Debe recordarse, por otra parte que -siguiendo las pautas jurisprudenciales mencionadas, las cuales atemperan la aplicación de la previsión agravatoria cuestionada a la determinación individualizada de las acciones delictivas cuando estas son plurales y diversas y no a su suma o agregación- la propia Sala de instancia justifica su decisión refiriéndola al supuesto de la Entidad AESA en el que la suma apropiada por el condenado superò ampliamente los tres millones de pesetas. En su consecuencia, y a virtud del respeto debido a los hechos probados que exige la via casacional elegida así como de la justificación aplicativa desarrollada en la Sentencia impugnada y de acuerdo con doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en resoluciones de 13- 7-93, 19-12-95, 22-5, 2-7-94, 1-12-95, se rechaza el Motivo.

Por último, se denuncia también vulneración del art. 61-4º en relación con la indebida inaplicación del art. 9-9, ambos del C.Penal.

Entiende quien recurre que su patrocinado se hizo acreedor con su conducta a la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo y, consecuentemente, a la rebaja de la pena prevista en la regla citada.

Dicha alegación es novedosa al no haberse articulado en la instancia lo que significa no estar sometida a la adecuada contradicción de las partes y, por contra, haberse sustraído al debate jurisdiccional originario y a su desenlace. Elllo priva de operatividad casacional tal planteamiento.

Constituye doctrina pacífica y uniforme de esta Sala (Sentencias de 10-6-92, 10-11-94 y 8-2- 96) la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal (S.Sala 2ª T.S. 8-7-86, 26-2-87, 10-6-92 o 10-11-94), a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancial determinada, lo que no sucede en el presente caso pues, aún partiendo que se reconoció la realidad de lo evidente, en modo alguno tal comportamiento puede generar la aplicación de dicha atenuante, con lo que el apartado del Motivo que a ella se refiere también se desestima, sin que sea obtáculo a tal conclusión la alusión al reconocimiento por parte del acusado de un débito de 3.369.759 ptas. a la entidad Asesores Canarios S.A. con anterioridad al incio de las actuaciones judiciales, porque, incluso admitido tal aserto, quedarían sin afectar por dicho comportamiento las demás apropiaciones que atañen al resto de la pluralidad de los perjudicados reseñados en el "factum" de la combatida.III.