STS, 23 de Enero de 2002

Con fecha 9 de octubre de 2000 el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor D. Pablo , con DNI nº NUM000 presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada "Ta Maison 2002 SL.", titular de la razón social "Inmobiliaria MC", habiendo suscrito el 17-2-00 fecha en la que se cursa su alta en la SS, contrato para obra o servicio determinado, obrante en autos y que se da por íntegramente reproducido, en el que, por lo que ahora interesa, se pactó como objeto "promoción viviendas segunda mano zona centro", y una jornada a tiempo parcial del 50%, percibiendo una retribución mensual de 57.021 ptas. mensuales con ppe, que ascendería, en su caso y de tomarse en consideración una jornada a tiempo completo, a 101.251 ptas. mensuales con ppe. De considerarse aplicable el convenio colectivo de la construcción, correspondería, en su caso, un salario de 216.000 ptas mensuales con ppe, por asimilación a un oficial 1ª de administración. 2º) Con independencia de lo anterior, el actor inició la prestación de servicios el 26-1-00, desarrollando sus tareas a jornada completa, mañanas de 9,30 a 13,30, tardes de 16,30 a 20,30 en invierno y de 17 a 21 en verano, y sábados de 10 a 13. Igualmente el interesado promovió y medió en la compraventa de viviendas sin distinción de zonas. 3º) El objeto social de la mercantil demandada se define estatutariamente como "compraventa y explotación de solares y terrenos de todas clases, edificios, inmuebles en general, tanto de renta libre como de protección oficial, para enajenar o arrendar en bloques completos o por pisos y locales... la promoción y construcción de toda clase de edificios y obras... la urbanización, parcelación y reparcelación... la representación de empresas nacionales y extranjeras.. la explotación, adquisición y enajenación por cualquier título de licencias, permisos, marcas, patentes y exclusivas nacionales o extranjeras... la participación en toda clase de sociedades o empresas... la creación o promoción de toda clase de empresas y sociedades y la intervención directa o indirecta en ellas... la administración, asesoramiento y gestión de empresas... y personas físicas... la mediación en toda clase de actos y contratos sobre bienes inmuebles... y la gestión para terceros de todo tipo de operaciones de préstamo, crédito o cualquier otra modalidad de financiación". Con independencia de lo anterior, no consta que la mercantil demandada en su delegación de Albacete o en alguna otra se dedicara a actividad distinta a la mera intermediación en la compraventa de inmuebles. 4º) Mediante escrito obrante en autos y que se da por íntegramente reproducido, se notifica al actor la terminación de su relación laboral con efectos de 4-7-00, cerrándose las dependencias de la empresa en Albacete el 1-7-00. Tras el indicado momento, el actor ha prestado servicios para otras empresas del 12 al 18-7-00, ambos inclusive, y desde el 13-9-00 en adelante, sin constar el salario percibido. 5º) Presentada la papeleta de conciliación el 10-7, se intentó el acto sin avenencia el 25-7, presentándose demanda el 2-8-00".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la parte actora Pablo realizado el 4-7-00, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada "Ta-Maison 2002 S.L." a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el pago de la cantidad de 63.282 ptas. en concepto de indemnización, con abono en todo caso de los salarios de tramitación, de los que deberá descontarse el importe del SMI en el periodo de 12 al 18-7-00, ambos inclusive, y del 13-9-00 en adelante".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por dicho actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sede de Albacete, la cual dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2001, en la que consta el siguiente fallo: "Que, con estimación del recurso formalizado por D. Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Albacete, de fecha 9 de octubre de 2000, en los autos número 547/00, sobre despido, procede la revocación de la misma y la modificación de la cuantía de la indemnización por el despido improcedente a abonar al demandante por la empresa "TA MAISON 2002 SL", que debe ser la de 81.000 (ochenta y una mil) pesetas, así como respecto a la cuantía de los salarios de trámite a abonar al trabajador demandante por dicha empresa por el tiempo transcurrido desde la fecha del despido, 4-7-2000 hasta la de notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social de instancia, que debe calcularse con arreglo al salario de 216.000 pesetas mensuales, sin perjuicio ello de descontar de dicha cantidad el equivalente al Salario Mínimo Interprofesional del periodo 12 al 18-7-2000, y del 13-9-2000 en adelante."

Por la representación de "TA MAISON 2000, S.L." se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 6 de abril de 2001, y en el que se denuncia infracción del artículo 82.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción de fecha 28 de febrero de 1998 (BOE 4.6.98) y con el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Albacete publicado en el BOP de 30.6.99. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2000 (Rec.- 4006/99).

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2001 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2002.

1.- El presente recurso de casación unificadora lo ha interpuesto la representación de la empresa "Ta Maison 2002 S.L." contra la sentencia dictada en 7 de febrero de 2001 (Rec.- 1587/00) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Albacete. En ella se resolvió la demanda de despido formulada contra dicha empresa por uno de sus trabajadores, confirmando la declaración de despido improcedente que se contenía en la sentencia de instancia, pero modificándola en el sentido de entender que los salarios de tramitación y las indemnizaciones debían de calcularse sobre el salario fijado en el Convenio Colectivo de la Construcción para la categoría de oficial primero del demandante. A tal efecto, la sentencia de instancia había considerado que, dado que la actividad real de la empresa y la del demandante era la "intermediación en la venta de inmuebles", no le era de aplicación dicho Convenio.

2. - Como sentencia de contraste cita y aporta la recurrente la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2000 (Rec.- 4006/99), en la cual, contemplando la situación de una empresa igualmente dedicada a la intermediación inmobiliaria de Alava, y una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la que a un trabajador de la misma se le había aplicado el Convenio de la Construcción de Alava, llegó a la conclusión de que no es aplicable el Convenio de la Construcción a empresas que únicamente dedican su actividad a la intermediación inmobiliaria.

3. - Tanto la representación del recurrido como el Ministerio Fiscal se han opuesto a la admisión del presente recurso, alegando que no existe contradicción entre las sentencias comparadas. Las diferencias realmente existentes entre ambas sentencias no impiden, sin embargo, apreciar la existencia de contradicción, y ello por las siguientes razones: 1) El elemento diferencial más importante de los señalados por ambos opositores hace referencia al diferente punto de partida fáctico de una y otra sentencia, pues ambas partes señalan cómo, mientras la sentencia de referencia partía de la afirmación fáctica de que, con independencia del amplio objeto social de la empresa "no obstante... la empresa demandada no se ha dedicado a dichas actividades, sino que se ha limitado a la intermediación inmobiliaria, a la mediación y corretaje en operaciones de compraventa de fincas", por su parte la recurrida se limita a indicar que, con independencia de los diversos cometidos reflejados como posible objeto social de la empresa "no consta que la mercantil demandada, en su delegación de Albacete o en alguna otra se dedicara a actividad distinta de la mera intermediación en la compraventa de inmuebles". La diferencia de punto de partida entre ambas redacciones es, sin embargo, meramente formal puesto que por encima de las diferentes palabras utilizadas en uno y otro hecho probado lo cierto es que la sentencia de Albacete que se recurre aplica su solución de que el Convenio aplicable es el de la Construcción, partiendo de la base de que la empresa se dedica únicamente a la intermediación, lo cual hace que aquella diferencia resulte intrascendente como se ha dicho, puesto que, al fin, ambas sentencias parten de la realidad de que los respectivos demandantes trabajaban en empresas dedicadas a la actividad inmobiliaria de intermediación en la venta de inmuebles exclusivamente y, mientras la recurrida incluye dicha actividad dentro del Convenio de la Construcción, la de referencia considera que ello no debe de interpretarse así; 2) Se argumenta igualmente sobre el hecho de que, mientras la sentencia recurrida está resolviendo una demanda de despido, la de referencia está decidiendo sobre una demanda de salarios, de donde deriva que pueda afirmarse que estemos ante dos pretensiones distintas que, por sí mismas eliminan la contradicción; pero esta afirmación que, en términos generales es cierta, dadas las exigencias de identidad del art. 217 de la LPL, no es aplicable a supuestos como los que nos ocupan puesto que, tanto en la acción de despido como en la de salarios se ejercitaban en realidad dos acciones declarativas previas idénticas incluidas dentro de la diferente pretensión formulada, puesto que tanto en la acción de reclamación salarial como en la de despido hubo que resolver como "prius" cuál era la normativa aplicable a aquella reclamación. Se trata igualmente de una diferencia formal si se tiene en cuenta que ambas pretensiones dependían de esa decisión previa que es común en las dos sentencias aquí confrontadas; pudiendo señalarse como sentencias en las que se ha hecho hincapié en hacer depender la identidad más del fondo de lo pedido que de la propia denominación de la pretensión las SSTS de 27-6-1995 (Rec.- 3594/94) y 16-1-1996 (Rec.- 684/95); y 3) Se alega igualmente la diferente fundamentación jurídica de ambas sentencias, situada fundamentalmente en el hecho de que, mientras la sentencia recurrida está aplicando el Convenio Colectivo de la Construcción para la provincia de Albacete en relación con el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción de 1998, en la sentencia de contraste se estaba contemplando el Convenio Colectivo de la Construcción de Alava de 1998, y el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción de 1992. Sin embargo, siendo cierta esa diferencia de fechas y de ámbito espacial de las normas sectoriales aplicadas en una y otra resolución, no es menos cierto que la redacción de unos y otros preceptos es sustancialmente igual hasta el punto de que el elemento más discutible, contenido en el Anexo II de ambos Convenios Generales del Sector de la Construcción, cual es la inclusión dentro de su ámbito de las "empresas inmobiliarias, incluídas las cooperativas de viviendas" se incluyen en ambos Convenios con la misma redacción. Se deduce de ello, en definitiva, que las normas a aplicar tienen el mismo contenido jurídico aunque sean distintas en su ámbito temporal y espacial, lo que significa que a efectos de la contradicción estamos realmente en presencia de una misma fundamentación jurídica, pues es constante y reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que "La identidad de fundamentos que se exige en el actual art. 217 de la LPL de 1995...no refiere a la fundamentación o razonamiento de las sentencias comparadas, sino a los fundamentos o causas de pedir de las peticiones deducidas en el litigio (Auto de 7 octubre 1992, y Sentencias de 28 septiembre 1992 (Ar.-7369), 15 diciembre 1992 (Ar.-10236), 11 marzo 1993 (Ar.-1850), 4 mayo 1993 (Ar.-4024), 10 febrero 1994 (Ar.-867), 28 marzo 1994 (Ar.-2650), entre otras" - SSTS 25-5-1995 (Rec.-2876/94) (Ar.-4005) o 7-11-1995 (Rec.-1016/95) -, al igual que también se ha dicho que la falta de identidad jurídica ha de hacerse atendiendo al contenido de la norma aplicada y no a la ubicación de la misma en uno u otro convenio o en un determinado - SSTS 3-4-1992 (Rec.- 931/91) y 6-11-1993 (Rec.-398/92) entre otras -.

4. - El juicio previo de contradicción debe de resolverse, pues, a pesar de las primeras apariencias en contra, a favor de que la contradicción entre las sentencias comparadas concurre en el presente caso, en los términos exigidos por el art. 217 LPL; razón por la que se debe de considerar bien admitido el presente recurso de casación y procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión en él planteada, que no es otra que la de determinar si estuvo bien aplicado por la sentencia de instancia a la relación jurídica discutida el Convenio de la Construcción.

1.- La empresa recurrente denuncia como infringidos por la sentencia de la Sala de lo Social de Albacete lo dispuesto en los arts. 82.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción de fecha 28 de febrero de 1998 (BOE 4/6/98), y con el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Albacete, publicado en el BOP de 30-6-1999), en relación ambos con el contenido de la STS de 15 de junio de 2000, de esta Sala, que cita como contradictoria. La tesis de la recurrente se concreta en que, a pesar del amplio objeto social reflejado en los Estatutos Sociales de la entidad, la realidad es que la empresa sólo se ha dedicado a la intermediación inmobiliara y no a actividades de construcción, invocando los hechos probados en los que así se dice, y la circunstancia de que a efectos fiscales tributa por el epígrafe 834 del Impuesto de Actividades Económicas.

2. - La realidad de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, así como la identidad de la normativa jurídica aplicable llevan a esta Sala a entender que la situación planteada en estas actuaciones es la misma que ya resolvió en la STS 15-6-2000 (Rec.- 4006/1999) y que ha sido citada como sentencia de contraste por la demandada. En dicha sentencia ya se decía que, la interpretación de la normativa invocada como infringida llevaba a las siguientes consideraciones: "TERCERO.- ....5. La interpretación de una norma jurídica -y la estipulación colectiva revista ese carácter- es una operación en la que resulta aconsejable estar a las indicaciones contenidas en el Código civil, art. 3º, donde se alude al sentido propio de las palabras, en relación con el contexto; los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que la norma se aplica son aspectos secundarios en un litigio como el presente. 6. La expresión: "empresas inmobiliarias" es extraordinariamente imprecisa, pues puede tratarse de organizaciones que actúan en el tráfico jurídico mediante finalidades y operaciones muy diferenciadas. Pero lo indudable es que, para que una de tales empresas se encuentre incluida en el campo de aplicación del Convenio en cuestión, habrá de cumplir, en mayor o en menor medida, la condición genérica del propio epígrafe general retenido por las partes convinientes: ser una empresa "dedicada a la construcción y obras públicas"; de ahí la precisión que, dentro de este apartado, se hace respecto de las canteras, graveras, areneras y explotación o manufactura de tierras industriales, pues se exige que ello sea para el uso propio de empresas dedicadas "principalmente" a la construcción y obras públicas, aunque no absorban toda la producción. Vuelve a repetirse lo mismo, cuando se menciona otra vez las canteras, graveras y areneras, pues se añade que estas materias se destinen a la construcción y obras públicas. En la carpintería se llega mas lejos: el Convenio no es aplicable a talleres que aun trabajando elementos para la construcción, no pertenecen a empresas del ramo. 7. Contamos con una realidad económico-empresarial indiscutible. Cuando se habla de empresa inmobiliaria, se puede aludir: 1/ a una empresa ligada, más o menos directamente, con la construcción de edificios y con el tráfico desarrollado en torno a lo construido; 2/ a una empresa que, partiendo de la existencia de inmuebles construidos, y con independencia incluso de su estado y antigüedad, únicamente se dedica a mediar entre quienes compran, arriendan o realizan cualquier otro negocio jurídico sobre inmuebles (casas, pisos, apartamentos, locales de oficinas, almacenes); de manera tal que solamente intervienen por cuenta de terceros en operaciones donde se contrapone la oferta de un inmueble, por cualquiera de esos títulos, a cambio de cierta cantidad de dinero que actúa como precio, renta o contraprestación análoga. Esto advertido, hay que admitir, a poco que quiera concordarse la previsión contenida en el pacto colectivo con la realidad socio-económica a que se aplica, que este tipo de inmobiliarias escapan a la regulación de tal Convenio, sobre condiciones de trabajo en el ramo de la construcción. 8. La diferenciación a que se acaba de aludir aparece en normas tributarias, a las que la empresa demandada ha hecho reiterada alusión. Cabe retener, a este fin, las reglas a que se somete el Impuesto de Actividades Económicas. Fue creado por la L. 39/1988, de 28 diciembre, sobre Haciendas Locales, arts. 79 a 92. Más tarde, el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 septiembre, aprobó las Tarifas y la Instrucción del Impuesto. Dichas Tarifas se encuentran en el Anexo I; cuya Sección 1ª contempla las actividades empresariales industriales, comerciales, de servicios y mineros. La Sección se fracciona en Divisiones. La División 8ª se ocupa de actividades financieras, seguros, servicios prestados a las empresas y alquileres. En esta División, el epígrafe 83 se dedica a las "actividades inmobiliarias"; y aun se distingue: el grupo 833, que retiene la "promoción inmobiliaria"; se caracteriza porque la actividad se realiza básicamente por cuenta y riesgo ajenos; la cuota se determina, consecuentemente, por metros cuadrados; y el grupo 834, que versa sobre "servicios prestados a la propiedad inmobiliaria"; es aquí donde se incluye a los intermediarios en operaciones de compra o venta, o arrendamiento, lo que hacen por cuenta de terceros, y a riesgo de los mismos; por eso, la cuota es ahora una cantidad fija. Es clara, por tanto, la distinción que la norma tributaria lleva a cabo; dato que aquí se retiene únicamente en cuanto su estructura y contenido reflejan una diferencia que conoce la vida económica real. 9. Se cuenta con otro dato, cuyo valor orientativo es imposible desconocer. El Estatuto de los Trabajadores de 1980, disposición final 8ª, (que en el ET, texto refundido de 1995 ha pasado a disposición final 2ª), creó una comisión consultiva nacional de convenios colectivos cuya función será el "asesoramiento y consulta a las partes de las negociaciones colectivas de trabajo en orden al planteamiento y determinación de los ámbitos funcionales de los convenios". Esta Comisión ha sido regulada por el RD 2976/1893, de 9 noviembre. La denominación asignada es la de "Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos"; están legitimados para formular consultas , entre otros, "cualquier autoridad laboral o jurisdiccional", bien que el dictamen emitido se entienda siempre sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a los tribunales (arts. 2º y 3º). Pues bien: es hecho conocido, por su notoriedad, y por constar en las publicaciones de dicha Comisión, que ha recibido consultas precisamente sobre si el Convenio nacional, o los Convenios provinciales, sobre Construcción y Obras Públicas, se aplican a las inmobiliarias; la respuesta es matizada, y se inspira fundamentalmente en el hecho de que actúen por cuenta y riesgo propios (se aplica el Convenio) o lo hagan por cuenta y riesgo de terceros (no se aplica el Convenio). Como la propia norma reglamentaria advierte, y principios básicos de nuestro ordenamiento lo exigen, esos dictámenes no pueden vincular a un Tribunal de justicia. Pero constituyen un dato cuyo valor orientativo no cabe desconocer sin más, en la medida que, como antes vimos con las normas fiscales, reflejan un dato socio-económico innegable. 10. La distinción entre inmobiliarias, según la actividad ejercitada, no pude desconocerse, como sostiene la recurrente a propósito del caso enjuiciado, porque en la escritura de constitución figure un objeto social más amplio. Este es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil (Código de Comercio, arts. 17 y siguientes, con los preceptos concordantes y reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. Seguir otro criterio, aparte no contar con argumento alguno atendible, podría conducir a resultados de lo más absurdo, máxime en aquellos supuestos en que el objeto social escriturado e inscrito cayera en el ámbito de aplicación de Convenios muy diferenciados, y ajenos además a la parcela económica en que la empleadora se desenvuelve. 11. La conclusión final a que se llega es la de que, en este concreto caso, la empresa demandada, atendidas las actividades económicas que desarrolla, no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos sobre Construcción y Obras Públicas, tanto el general o estatal, como el provincial aquí invocado. Cuestión distinta, y hasta independiente, será la atinente a cuál sea el Convenio que se pudiera aplicar, y hasta de que no se cuente con texto paccionado adecuado. Pues una tal problemática escapa al temario del presente recurso".

3. - En el presente caso, la actividad de la empresa era, exclusivamente, de intermediación inmobiliaria y no puede derivarse, por las razones antes transcritas, su inclusión dentro del Convenio Colectivo de la Construcción de Albacete, que engloba otro tipo de actividades, más o menos relacionadas con ella, pero distintas; por lo que debe de quedar excluida tal actividad del ámbito material de aquél a todos los efectos, y, por lo tanto, a los efectos salariales e indemnizatorios que constituyen el núcleo de la cuestión aquí planteada.

Las anteriores consideraciones llevan a la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida por cuanto no se acomoda a la buena doctrina ya unificada con anterioridad sobre el concreto particular planteado; lo que nos lleva a resolver en trámite de suplicación esta misma cuestión para, en congruencia con lo dicho, desestimar el recurso de tal naturaleza interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia, y confirmar la misma, en cuanto aplicó el mismo criterio que en la presente resolución se mantiene. Sin que proceda condenar en costas a la recurrente a la que procederá devolver el depósito constituido para recurrir, así como las cantidades consignadas en garantía de la condena de suplicación, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 222 de la LPL.