STS, 15 de Junio de 2005

Por escrito de 23 de septiembre de 1998, Don Juan Luis , interpuso recurso contencioso-administrativo contra dos Resoluciones de 1 de julio de 1.998, del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, que desestiman recursos ordinarios interpuestos contra acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca, de 17 de marzo de 1998, que autorizan la apertura de dos oficinas de farmacia en las zonas de salud urbana nº 1 y nº 3 en Huesca, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 28 de junio de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo 1271 de 1998, deducido por D. Juan Luis , contra las resoluciones de 1 de julio de 1998, del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, que desestiman recursos ordinarios interpuestos contra acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca, de 17 de marzo de 1998, y anularlas por no ser ajustadas a derecho, únicamente en cuanto que los expedientes de designación de locales no pueden ser simultáneos, sino sucesivos, empezando por el prioritario para la designación que es el demandante. Segundo.- Desestimar la demanda en cuanto a las restantes pretensiones deducidas por el recurrente. Tercero.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas".

Una vez notificada la citada Sentencia, Don Juan Luis y Don Serafin por escritos de 17 y 18 de julio de 2002, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 30 de julio de 2002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes la Procuradora Sra. Sanz Amaro, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 7 de octubre de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, case y anule la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por ser contraria a derecho, dictando otra en su lugar en que se reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, sobre las bases determinadas en el apartado III G) de este escrito, y por la cuantía que se determine en ejecución de sentencia; y todo ello sin condena en costas de esta casación.

Igualmente la Procuradora Sra. Fernández-Luna Tamayo, en fecha 7 de octubre de 2002 compareció ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, de conformidad con las razones aducidas y las que en Derecho sean de aplicación, y previos los trámites que en Derecho procedan, admita el Recurso, y dicte en su día Sentencia por la que, con estimación de los motivos del Recurso, case y anule la recurrida, declarando en su lugar la procedencia de estimar el recurso de instancia, y en su consecuencia, declarando la procedencia de autorizar la oficina de farmacia instada por mi representado.

Comparecen ante la Sala en concepto de partes recurridas el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en la representación que ostenta por ministerio de la Ley, y Don Serafin representado por la Procuradora Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

En virtud de Providencia de 18 de diciembre de 2002 se acordó conceder a D. Juan Luis el plazo de diez días para que formúlase alegaciones sobre la causa de inadmisión del recurso -defectuosa preparación del mismo, ex artículo 89.2 de la LRJCA-, opuesta por la representación procesal de D. Serafin en su escrito de personación; trámite que ha sido evacuado por dicha parte recurrente.

Por Auto de 8 de julio de 2004, la Sala acuerda declarar la admisión a trámite de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Juan Luis y Don Serafin contra la Sentencia de 28 de junio de 2002, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Mediante Providencia de 18 de octubre de 2004 se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón se presento con fecha 9 de diciembre de 2004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación procedente dicte sentencia declarando no haber lugar al formalizado por Don Juan Luis y en los términos indicados en el presente escrito, dicte la sentencia que proceda con arreglo a Derecho en el recurso de casación formalizado por D. Serafin .

La Procuradora Sra. Fernández-Luna Tamayo presento con fecha 22 de diciembre de 2004 el escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por Don Juan Luis , en el cual solicitó, de conformidad con las razones aducidas y con las que en Derecho sean de aplicación, dicte en su día sentencia por la que se desestime el referido recurso de casación con expresa imposición de las costas al recurrente.

Por Providencia de fecha 26 de abril de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día ocho de junio de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

Es conveniente, ante todo, resumir brevemente los antecedentes que dieron lugar al recurso contencioso contra cuya resolución por sentencia dictada el 28 de junio de 2.002 se plantea el remedio casacional:

En la demarcación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca se abrieron expedientes para la provisión de farmacias en las Zonas de Salud Urbana Uno y Tres, expedientes en los que se acumularon todas las solicitudes cursadas desde la vigencia del R.D. Ley 11/96 hasta la publicación de la Ley de 25 de abril de 1.967, de Regulación de los Servicios de Oficinas de Farmacia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la primera de dichas disposiciones se autorizaron dos oficinas de esta índole en cada una de las Zonas mencionadas, resultando adjudicadas en ambos casos (por orden de puntuación de méritos) a D. Juan Luis y a D. Serafin .

En las mismas resoluciones se otorgó a ambos el plazo de tres meses para que designasen local donde instalar la farmacia, apercibiéndoles de archivo de las actuaciones, caso de no hacerlo así, y de la adjudicación de la correspondiente autorización al siguiente, o siguientes, farmacéuticos, según el orden de prelación establecido.

El Sr. Juan Luis interpuso recurso en vía administrativa contra las resoluciones mencionadas, sosteniendo que lo procedente era que los trámites de designación de locales se efectuasen sucesiva y no simultáneamente, con el fin de no quebrantar el principio de prioridad temporal derivado del orden de prelación de méritos, afirmando que tan solo cuando hubiesen transcurrido los tres meses de plazo a otorgar al primer designado podría empezar a computarse el otorgado al siguiente adjudicatario para designar local.

Desestimada su petición, acudió a la vía judicial articulando una serie de pretensiones de las cuales únicamente fue acogida por el Tribunal Superior de Justicia la relativa a que los expedientes de designación de locales no podrían ser simultáneos, sino sucesivos, empezando por la persona del demandante en atención a su carácter prioritario.

En tanto se tramitaba la reclamación, y dentro del plazo de los tres meses otorgado, el Sr. Serafin designó locales en las Zonas Tres y Uno con fecha 24 de marzo de 1.998; en cambio el Sr. Juan Luis no designó local si no es para la Zona Tres, efectuándolo el 9 de junio siguiente y fijándolo en los números 26-28 de la Avenida Menéndez Pidal ( Serafin lo había designado en el nº 23 de la misma Avenida). Como consecuencia de ello el Colegio Oficial de Farmacéuticos acordó tener por designado el local del Sr. Juan Luis y otorgar al Sr. Serafin un nuevo plazo para establecerse en otro lugar; pero la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón revocó dicha resolución y mantuvo a D. Serafin en el local que había fijado en Menéndez Pidal, otorgando un nuevo plazo a Juan Luis para establecerse en otro lugar.

Las cuestiones planteadas en la instancia han quedado reducidas en este trámite casacional a dos puntos concretos:

En cuanto al recurso formulado por D. Juan Luis , a la exigencia de una indemnización a abonar por la Administración Autonómica de Aragón como consecuencia de los perjuicios que dice habérsele irrogado con motivo de haber incurrido en las dos irregularidades detalladas en el cuarto de los antecedentes fácticos de su escrito de demanda: a) haberse tramitado en expedientes distintos las mismas solicitudes de apertura de farmacia presentadas por los interesados; b) por haber dictado resolución definitiva en la tramitación de los expedientes de apertura de nuevas farmacias sin resolver todas las cuestiones en ella planteadas, y, en concreto, el derecho de opción que corresponde al adjudicatario con mayor puntuación para optar preferentemente al área de salud donde procede abrir la farmacia; o, al menos, al no habérsele concedido el derecho a tramitar prioritariamente el expediente de designación de local en la zona adjudicada, fijando por el contrario un trámite simultáneo para los dos adjudicatarios de las farmacias de nueva creación.

Por otra parte, en el recurso sostenido por el codemandado Sr. Serafin se postula la impugnación de la sentencia de instancia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón con fecha 28 de junio de 2.002, en cuanto estimó parcialmente la demanda formulada por el Sr. Juan Luis y acordó la anulación del acto impugnado en el sentido de que la tramitación de los expedientes de designación de local de las farmacias cuya apertura había sido autorizada a favor de los Sres. Juan Luis y Serafin (según el orden de puntuación obtenido) no podía ser simultánea, sino sucesiva, otorgándose por tanto prioridad al primero de ambos en dicha designación.

Como es obvio el recurso interpuesto por el Sr. Juan Luis , en el que se pretende el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado a consecuencia de la estimación parcial de su demanda, únicamente podría ser acogido en el supuesto de que resultase desestimado el formulado por el Sr. Serafin ; ya que de prosperar el motivo articulado por este último y considerarse correcta la tramitación simultánea acordada por la Administración con respecto a los expedientes de designación de local, no cabría plantearse siquiera la posibilidad de estimar la petición indemnizatoria que únicamente se sostiene (el resto de los pedimentos de la demanda del Sr. Juan Luis han sido desestimados, sin que contra ello se formulase recurso alguno) en la parcial estimación a que nos hemos referido.

Todo ello aparte otras posibles objeciones a la pretensión del Sr. Juan Luis por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/98. Nos referiremos, pues, en primer término al recurso de casación intentado por el codemandado Sr. Serafin , cuyo único motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional vigente, aduce la vulneración de 5º y 6º de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979 y del artículo 74 de la Ley 30/92, en relación con las Sentencias de esta Sala de 24 de febrero de 1.990, 20 de marzo y 23 de septiembre de 1.992 y 3 de diciembre de 1.993.

La aplicación de la Orden de 1.979, que desarrolla el R.D. de 14 de abril de 1.978, no se cuestiona en el presente procedimiento como normativa supletoria de la ausencia de preceptos autonómicos específicamente aplicables al caso una vez entrado en vigor el R.D. Ley 11/96.

El carácter esencialmente formal del recurso de casación no permite citas imprecisas en apoyo de cualquiera de los motivos alegados. Así lo establece el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción, según la constante interpretación que al mismo otorga la doctrina de esta Sala. Esta exigencia -en lo que a las citas jurisprudenciales se refiere- se plasma en la inadmisibilidad de que las citas de concretas resoluciones en apoyo del motivo invocado se limiten a mencionar la fecha y el sentido general de la mismas, sin desarrollar mínimamente su contenido y las razones que justifiquen su aplicación al caso concreto (Sentencias de esta misma Sala de 20 de julio de 2.001 y 22 de julio de 2.002, entre muchas otras).

En congruencia con lo expuesto ha de desecharse, como argumento válido en apoyo del motivo invocado, la referencia a las cuatro Sentencias de este Tribunal que se mencionan explícitamente en el mismo. Y no solamente por la omisión de una más detallada referencia a los argumentos en ellas desarrollados y su relación con el caso concreto debatido, sino también porque la realidad es que el sentido de las mismas en absoluto se relaciona con el problema planteado, más allá de establecer la conclusión (en absoluto objeto de discusión en este caso) de que no es necesario hacer la designación del local en que habría de instalarse la farmacia en el curso del expediente de apertura, pudiendo deferirse el hacerlo a un momento posterior al otorgamiento de la autorización; aunque en ciertos casos referidos a farmacias de núcleo (artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978) no deje de ser conveniente hacer, al menos, una indicación aproximada del punto de su futura ubicación en aras de la más exacta apreciación de las circunstancias concurrentes en la zona designada, lo que en definitiva puede influir de modo decisivo en el otorgamiento o denegación de la apertura solicitada.

Ahora bien: desde la perspectiva de la infracción de los artículos 5º y 6º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 que se alega, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

A.- Como bien dice el codemandado recurrente la propia interpretación literal del artículo 5º nos lleva a la conclusión de que la tramitación de los expedientes de designación de local de las farmacias, cuya constitución hubiese sido autorizada, se desarrolla independientemente del expediente de autorización, con la única y lógica excepción de aquellos supuestos en los que esta última se hubiese concedido para ubicar el establecimiento en un punto o lugar determinado. En ese caso la autorización otorgada ya habrá ponderado el cumplimiento del requisito de la distancia con respecto a otra u otras oficinas de farmacia a que se refiere el artículo 3.2 del R.D. 909/78.

B.- Fuera del supuesto excepcional indicado, el apartado 1 del artículo 5º establece el procedimiento concreto a seguir y la documentación que, en expediente tramitado separadamente, cada uno de los interesados habrá de presentar ante el Colegio de Farmacéuticos respectivo, siendo entonces cuando se procederá a la práctica de las mediciones entre los locales propuestos y los de las oficinas de farmacia más próximas con el fin de acreditar la existencia de la distancia mínima exigible entre uno y otro local.

Por otra parte el artículo 6º -cuya vulneración por la sentencia de instancia también se aduce- sí especifica claramente que la práctica de tales mediciones habrá de verificarse con referencia a las farmacias ya establecidas, así como las previamente autorizadas que estuviesen pendientes del acta oficial de apertura y la comprobación de que los locales reúnen las condiciones y requisitos establecidos. La referencia a los establecimientos mencionados en segundo lugar atañe inequívocamente a aquellas farmacias, ya autorizadas y que hubiesen designado un local concreto para su asentamiento, que tan solo se encontrasen pendientes de la visita de inspección previa a que se refiere el artículo 15 de la misma OM, visita que únicamente tendrá por objeto comprobar la existencia de la autorización de apertura, aprobación de designación de lugar de ubicación, adecuación de los locales e instalaciones y demás requisitos a que se refiere el apartado 2 del mismo artículo. Luego, es evidente que ningún precepto legal estipula limitaciones a la designación de local de la farmacia autorizada a establecerse, por razón de la distancia con otras oficinas de la misma naturaleza, si no es frente a las ya establecidas o a aquellas autorizadas, con local ya designado, que únicamente se encontrasen pendientes de la comprobación a que se refiere el artículo 6.1 de la OM de 21 de noviembre de 1.979.

C.- A esta misma conclusión se llega en la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2.000, referida a un supuesto que guarda ciertas similitudes con el presente. En dicha resolución se acepta la tesis de que el orden de prelación para la designación de local ha de venir determinado por el orden derivado de la designación efectuada en el expediente correspondiente. Y esa conclusión puede aplicarse válidamente, tanto a aquellos casos en los que la designación se hubiese efectuado en el expediente de autorización de apertura, como cuando la autorización se hubiese conferido sin previa designación y hubiese de tramitarse un expediente separado para señalar la ubicación del local.

D.- No obsta a esta conclusión la doctrina sentada en numerosas resoluciones de este mismo Tribunal (las de 24 de junio de 2.002, 3 de marzo de 2.003 y 9 de julio de 2.004, son una muestra válida de la misma) en aquellos casos en los que concurren las designaciones efectuadas con motivo de expedientes de traslado hallándose pendiente la obtención de una autorización de apertura referida a esa misma zona o núcleo farmacéutico. En tales casos, y siempre que no se hubiese optado por suspender la concesión del traslado en tanto no se resuelva sobre la autorización, el posterior otorgamiento de la misma confiere a su beneficiario una prioridad de carácter excluyente en la designación de local, y puede dar lugar incluso a la obligación de trasladar el establecimiento ya autorizado con el fin de respetar la distancia exigida por la integridad del núcleo farmacéutico reconocido al solicitante cuyo derecho se reconoce.

No es esta la solución adecuada cuando las autorizaciones de apertura se otorgan simultáneamente a un determinado número de farmacéuticos por razón de incremento de la cifra de población en una misma Zona de Sanidad Urbana. El orden determinado por la puntuación consecuencia de los méritos apreciados opera únicamente como determinante de la inclusión o exclusión de los favorecidos con la autorización; pero carece de relevancia con respecto a la fase posterior de designación de local, que -a falta de otra regulación existente- ha de atenerse a las reglas sentadas en los artículos 5º y 6º de la OM de 21 de noviembre de 1.979, según las cuales la designación del lugar de establecimiento únicamente está sometida al principio de prioridad en la designación, siempre y cuando en ella se cumplan los requisitos exigidos en tales preceptos.

Este Tribunal no comparte el criterio de la Sala de instancia referente a la aplicación del principio "prior in tempore potior in iure" al caso debatido. Y no lo comparte porque no existe otra prioridad temporal que la que se deriva de la designación de local en el expediente tramitado al efecto. No hay tal prioridad en la concesión de las autorizaciones de apertura, otorgadas de modo simultáneo, en las que el orden de listado nominal que se formula con arreglo a los méritos computados únicamente es determinante del límite prioritario en la obtención de las autorizaciones, concedidas como consecuencia del incremento del número de habitantes en la zona.

La estimación del recurso de casación interpuesto a nombre del codemandado Sr. Serafin lleva consigo la desestimación del formulado por el actor Sr. Juan Luis .

En efecto: anulada la sentencia en la que se acogía un único extremo de la demanda contenciosa interpuesta por este último, desaparece la razón de solicitar una indemnización de perjuicios a cargo de la Administración que tenía por única base el reconocimiento del derecho que asistía al Sr. Juan Luis de que se reconociese que los expedientes de designación de locales de farmacia "no pueden ser simultáneos, sino sucesivos, empezando por el prioritario para la designación, que es el demandante".

Y también supone, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional, deferir a esta Sala el pronunciamiento sobre la demanda interpuesta por el actor asumiendo así la función de juzgador de instancia, si bien dentro de los límites de las cuestiones que no han quedado consentidas en la fase anterior. Siendo el único punto a considerar la parcial estimación, casada y anulada, en virtud del recurso interpuesto por la parte codemandada, eso supone la total desestimación de las pretensiones del actor en virtud de los mismos argumentos que han dado lugar a la estimación del recurso.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en la instancia.

Tampoco ha lugar a imponer condena en costas en cuanto a las ocasionadas en este trámite a ninguna de ambas partes. En lo que se refiere al codemandado, por cuanto su recurso ha sido estimado. Y con respecto a la parte actora, ponderando la circunstancia de que la petición indemnizatoria que constituía la razón de ser de su recurso era consecuencia natural de la estimación parcial de la demanda en la instancia, que ahora se deja sin efecto.