STS, 31 de Enero de 2001
| Ponente | ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, JOSE MARIA |
| ECLI | ES:TS:2001:565 |
| Número de Recurso | 4404/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen, el Recurso de Casación promovido por Don Luciano Rosch Nadal, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Doña Ariadna , contra la Sentencia dictada con fecha 10 de Octubre de 1994, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, siendo la parte recurrida Don Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Doña Rosario , Doña Erica y Doña María Milagros y Don Ramiro Reynolds de Miguel, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el día 10 de octubre de 1994 dictó Sentencia en el Recurso nº 4185/92, sobre denegación de apertura de farmacia, en cuya parte dispositiva establecía: "Desestimamos la demanda interpuesta por Dª Ariadna contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos; y en consecuencia confirmamos las resoluciones impugnadas, que son ajustadas al Ordenamiento Jurídico, sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas".
La representación procesal de DOÑA Ariadna , en escrito de 28 de abril de 1995, anunció su intención de interponer el oportuno Recurso de Casación, el cual, según Auto de 4 de mayo de 1995 se tuvo por preparado con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de 30 días.
La representación procesal de DOÑA Ariadna , en escrito de 14 de junio de 1995, procedió a formalizar el presente Recurso en base a los motivos en él contenidos, interesando la estimación del Recurso y tras la revocación de la Sentencia de instancia, que se resuelva conforme a lo interesado en su demanda.
La representación procesal de DOÑA María Milagros , DOÑA Rosario Y DOÑA Erica , una vez personada, interesó en escrito de 11 de marzo de 1997, la desestimación del Recurso con imposición de las costas a la recurrente. En idénticos términos se manifestó el representante del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA en escrito de 12 de marzo de 1997.
Por providencia de esta sala de 6 de octubre de dos mil, se señaló para votación y fallo del presente Recurso el día 24 de enero de dos mil uno.
La Sentencia recurrida, entre las razones expuestas para desestimar el Recurso de la hoy actora, después de precisar cual es la Doctrina Jurisprudencial aplicable a las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de examinar, en su contexto, el concepto de núcleo de población, precisa en el fundamento de derecho tercero: "Pues bien, ni acudiendo a este concepto de núcleo tan favorable a las pretensiones de Dª Ariadna , ni aún así, podemos afirmar que la zona elegida pueda calificarse de tal a los efectos que nos interesan, pues como está acreditado, se trata de una parte del casco urbano de la Ciudad que se configura por una serie de calles perfectamente comunicadas y accesibles desde otras calles no incluidas en el hipotético núcleo. No existen ni problemas ni dificultades en el tránsito.
Más adelante, una vez admitido que en el perímetro delimitado se cumple con holgura el requisito de los dos mil habitantes, niega que se cumpla el requisito de las distancias mínimas. Así, recogiendo el considerando tercero de la Resolución del Colegio Oficial de Cádiz, manifiesta que ante las mediciones dispares, se procedió a una nueva medición pericial por el camino más corto, y ello permitió averiguar que la farmacia más próxima está situada sólo a 408 metros del local elegido por Dª Ariadna . Dada la importancia de este punto, relata la Sentencia en su fundamento de derecho cuarto, en su momento el Tribunal acordó recibir el pleito a prueba para que la parte obligada pudiera acreditar las distancias pertinentes, mediante prueba pericial e incluso reconocimiento judicial. Sin embargo, no se han propuesto ni una ni otra prueba. Bajo la denominación quizá poco afortunada- de prueba documental, se ha aportado un informe de un arquitecto técnico que no ha sido ratificado, y cuyo contenido no puede prevalecer porque no ha sido contrastado ni se ha brindado a las demás partes la posibilidad contradictoria. Frente a esta situación, razona la Sentencia, es preferible atender al criterio presumiblemente imparcial, objetivo y desinteresado del perito de la propia Administración.
La representación procesal de DOÑA Ariadna fundamenta su Recurso en los siguientes motivos:
Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción considera infringido el art. 3.1.b) y 2 del Real Decreto 909/78.
Entiende que la solicitud presentada para abrir una oficina de farmacia en la localidad de San Fernando (Cádiz), reúne todos los requisitos exigidos por el mencionado precepto. En concreto, razona, se han aportado pruebas que justifican el concepto de núcleo al existir entre éste y el casco urbano una zona de descampado. También considera, según acta notarial aportada, la existencia de una distancia considerable para acceder desde el núcleo a la farmacia de la Sra. María Milagros . Añade que la citada zona de descampado, sin asfaltar tiene, también, circulación de vehículos. De ello deduce la actora que las personas habitantes del núcleo o bien deben recorrer una gran distancia por calles asfaltadas, o atravesar calles sin pavimentar, calificadas por la resolución administrativa y por la Sentencia "como caminos terrizos comparables a un paseo de un parque público".
Considera que estamos en presencia de una parte del casco urbano de San Fernando que, si bien no está aislada del mismo, si está separada y diferenciada.
A su juicio hay diferenciación entre la zona propuesta para la apertura y el resto de la localidad, pues aunque no suponga un total aislamiento, la existencia de caminos terrizos o descampados y la existencia de huertas y solares por los que circulan vehículos, si constituyen dificultades superiores a las normales a la hora de recibir la prestación farmacéutica.
Respecto del número de habitantes se ratifica en la existencia de 2.431, requisito que la Sentencia de instancia acepta que se cumple con holgura.
Por lo que se refiere a la distancia, según la Jurisprudencia, se trata de un requisito que habrá que dilucidar cuando se autorice la apertura de la farmacia.
También al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la Jurisprudencia de este Tribunal, con cita, entre otras, de las Sentencias de 2 de febrero de 1988, 27 de diciembre de 1987, 29 de abril de 1983, 28 de diciembre de 1988, 30 de septiembre de 1986, 5 de junio de 1991, 4 de mayo de 1992, 10 de mayo de 1994 y 26 de octubre de 1994.
Concluye este motivo sosteniendo que lo importante es que con la nueva farmacia se mejore, al menos para una población de dos mil personas, la prestación del servicio farmacéutico.
La representación procesal de las codemandadas, después de recoger los fundamentos jurídicos de la resolución administrativa y de la propia Sentencia, considera que la razón de decidir de la Sentencia de instancia es, precisamente, la no concurrencia de dos de los requisitos reglamentarios; en concreto, la existencia de núcleo y la distancia mínima de los 500 metros a la farmacia más próxima. La Sentencia sostiene un concepto flexible de núcleo, exigiendo simplemente una cierta homogeneidad diferenciadora. Ni siquiera, sobre estas premisas, acepta la existencia de núcleo al precisar la Sentencia que "se trata de una parte del casco urbano" de la ciudad que se configura por una "serie de calles perfectamente comunicadas y accesibles" desde otras calles no incluidas en el hipotético núcleo, no existiendo dificultades ni problemas en el tránsito y los paseos terrizos son similares a los de cualquier parque público.
Por otra parte, la Sentencia de instancia llega a la conclusión de que la distancia existente entre la farmacia más próxima y la que se pretende instalar es de 408 metros.
De todo ello deduce que el Recurso de Casación persigue una depuración del Ordenamiento Jurídico, eliminando interpretaciones jurisprudenciales deficientes, no pudiendo entrar en el examen de los hechos o en la apreciación de los mismos que ha efectuado el Tribunal "a quo". Desde esta perspectiva, considera que la interpretación que el Tribunal de instancia ha hecho del concepto de "núcleo de población" es correcta.
Entiende que la parte actora pretende revisar los hechos y su valoración, lo cual no es propio de este Recurso de Casación como determinan las Sentencias del Tribunal Supremo que cita en su escrito.
Además de la inexistencia de núcleo de población, en los términos del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, tampoco se ha acreditado la distancia mínima de 500 metros, no admitiendo el argumento de la actora de que esta circunstancia ha dilucidarse una vez autorizada la apertura de la farmacia, pues, en este caso, el local se designa en la solicitud inicial (15 de octubre de 1990), de esta forma, el requisito de la distancia se convierte en un presupuesto objetivo de la autorización. La determinación de la distancia, desde este momento inicial, pasa a formar parte del "petitum", constituyendo parte del objeto del procedimiento.
Después de sostener que la supuesta mejora del servicio no se puede hacer frente a la valoración de los hechos probados, razona que el principio "pro apertura" no permite desconocer las exigencias del Real Decreto 909/78.
La representación procesal del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA, denuncia que la recurrente pretende convertir este recurso extraordinario en una segunda instancia, sin respeto alguno a la valoración de la prueba realizada por la sentencia, inatacable e inamovible en este momento procesal.
Después de examinar la Jurisprudencia de esta Sala relativa a la naturaleza del Recurso de Casación, respecto de la obligación de respetar los hechos y la valoración de los mismos efectuada en la instancia, concluye interesando la desestimación del recurso.
A la vista de las alegaciones efectuadas por la actora en el primero de los motivos de Casación invocados, conviene recordar la naturaleza de este Recurso especial y extraordinario destinado, según el motivo en que se funda, a revisar la correcta interpretación del ordenamiento jurídico y de su jurisprudencia, no siendo posible, como pretende la actora, efectuar una revisión de los hechos, sustituyendo la valoración de los mismos tal y como la efectuado el Juzgador de instancia, por el criterio propio de la recurrente.
Esta doctrina consolidada a lo largo de reiterada Jurisprudencia de esta Sala, se encuentra, entre otras Sentencias recientes, en las de 6 de marzo y 5 de abril de 2000, precisándose en esta última que: "la parte se limita a efectuar una crítica de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, con olvido de que en un Recurso de Casación salvo contadas excepciones no cabe prescindir de la determinación de los hechos fijados por el Tribunal "a quo" para dictar la resolución".
En el caso presente, la parte pretende, bajo la interpretación del concepto de "núcleo de población" contenido en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sustituir la apreciación de los hechos realizada por el Tribunal de instancia, por la suya propia; solución que no es admisible en este Recurso extraordinario.
En este sentido, las afirmaciones de la Sentencia son concluyentes: "se trata de una parte del casco urbano de la Ciudad que se configura por una serie de calles perfectamente comunicadas y accesibles desde otras calles no incluidas en el hipotético núcleo. No existen dificultades ni problemas en el tránsito y los paseos terrizos son similares a los de cualquier parque público".
Respecto a la existencia de un "núcleo de población" dentro del casco urbano, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que la "zona acotada goce de una cierta homogeneidad y sustantividad frente al casco urbano en el que se halle integrada, ya venga ésta determinada por accidentes naturales, ya por vías de acceso difícil o sometidas a un intenso y peligroso tráfico que impliquen una dificultad de comunicación superior a la normal dificultad, que no sería apreciable si dichas vías se hallasen dotadas de pasos señalizados o de señales semafóricas que eviten el que su cruce represente un auténtico peligro para el viandante. Asimismo se precisa que el núcleo no haya sido trazado de una manera artificial, obviando la inexistencia de auténticos elementos de sustantivación u homogeneización", Sentencias de 12 de mayo de 1999, 8 de marzo de 2000 y 3 de mayo de 2000.
Por lo que se refiere a la distancia exigida por el art. 3.2 del Real Decreto 909/78, si bien no es exigible inicialmente, en el presente supuesto ha sido la propia actora la que, en su solicitud de 15 de octubre de 1990, ya fijaba la ubicación de la futura nueva oficina por lo que el examen del cumplimiento de la distancia mínima de los 500 metros, si resulta oportuna.
De lo actuado se desprende, ante la falta de práctica de prueba alguna en sede jurisdiccional -salvo el informe aportado por la actora y no admitido como determinante por la Sentencia- que la distancia se fija por la resolución del Colegio de Farmacéuticos de Cádiz en 408 metros. Distancia, a todas luces, insuficiente.
Por último, el segundo motivo sustentado en la mejora del servicio farmacéutico por la apertura de la nueva farmacia, la Sala, con absoluto respeto para las alegaciones y la Jurisprudencia que cita la recurrente, debe recordar que los principios "pro apertura" y "pro libertate", reconocidos en la Constitución, no pueden entenderse aplicables con desconocimiento de los requisitos objetivos exigidos por la legislación vigente, en este caso , por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, siendo, por el contrario plenamente operativos en los casos dudosos o casos límite, como determina, entre otras muchas, la reciente Sentencia de 30 de mayo de 2000.
Al no concurrir el en presente supuesto tales circunstancias, como ya se ha expuesto, procede desestimar el Recurso de Casación, previa la declaración de la conformidad de la resolución recurrida con el Ordenamiento Jurídico.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la recurrente.
Que desestimando el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de DOÑA Ariadna , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 10 de octubre de 1994, dictada en el Recurso nº 4185/92, debemos declarar y declaramos su conformidad con el Ordenamiento Jurídico, imponiéndose las costas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída publicada fue la anterior Sentencia en audiencia publica, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos de lo que como Secretaria, certifico.-
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