STS, 30 de Mayo de 2001
| Ponente | SOTO VAZQUEZ, RODOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:4516 |
| Número de Recurso | 4521/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Gabino Y DOÑA Antonieta , representados por la Procuradora Doña María Gracia Garrido Entrena contra la Sentencia dictada con fecha 23 de abril de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 5581/91, sobre apertura de nueva oficina de farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 23 de abril de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los licenciados en Farmacia D. Gabino y Doña Antonieta en los presentes autos. Sin costas".
Mediante escrito de 17 de junio de 1.993 por la representación procesal de Don Gabino y Doña Antonieta , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 16 de febrero de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 24 de marzo de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la recurrida, autorizando a mis mandantes para abrir nueva oficina de farmacia en la localidad onubense de La Palma del Condado.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.
Mediante Providencia de fecha 18 de febrero de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña María Gracia Garrido Entrena, y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento con fecha 11 de abril de 1.997 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Don Gabino y Doña Antonieta , contra Sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Andalucía, con sede en Sevilla, confirmando esta y condenando en costas a los recurrentes.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 23 de mayo de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
Esta Sala ha venido proclamando reiteradamente la necesidad de fundamentar la impugnación casacional, relacionándola en concreto con los razonamientos de la sentencia recurrida que conduzcan a la errónea conclusión jurídica que se acusa, bien sea por infracción de las normas legales sustantivas y Jurisprudencia que las interpreta y aplica, bien por quebrantamiento de las formalidades exigibles en la misma sentencia, o de las garantías procesales que hubiesen irrogado indefensión a la parte que las alega. En el caso concreto de disentimiento sobre las apreciaciones fácticas del Tribunal de instancia la motivación del recurso de casación se ha de fundamentar necesariamente en la infracción de las reglas legales que determinan la apreciación o valoración de la prueba (en este caso los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil, ya derogados), bien porque se vulneren las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la crítica racional de los dictámenes periciales practicados en autos, o se llegue a conclusiones inverosímiles, bien porque se hubiese producido una apreciación totalmente arbitraria y desprovista de fundamento lógico de los medios articulados en el proceso.
En el caso ahora considerado el primero de los motivos (al igual que los otros dos apoyado en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional ya derogada) alega la aplicación indebida del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, aduciendo en sustancia que en la sentencia del Tribunal Superior de Sevilla ha ignorado en su resolución una serie de principios generales emanados de la Jurisprudencia de este Tribunal cuya cita concreta se omite por completo en este motivo, ya que la única referencia efectuada en el mismo es la que se refiere a la Sentencia de 16 de septiembre de 1.991 -citada precisamente por el Tribunal de instancia en apoyo de sus tesis desestimatoria- y cuya inaplicación al caso de autos constituye precisamente el argumento de fondo de los actores. Es doctrina consagrada que la falta de indicación de la cita concreta de las sentencias en que se pretenda apoyar un motivo de casación por infracción de la Jurisprudencia de esta Sala, conduce a su inadmisibilidad, si bien ello podría resultar subsanado por lo alegado en el motivo tercero.
Lo que ocurre con este primer motivo, es que contiene una serie de consideraciones sobre la doctrina de este Tribunal aplicable a la determinación del concepto de núcleo farmacéutico más propias de un recurso de apelación que de la técnica exigible en el de casación. Esas consideraciones, algunas de las cuales (improcedencia de trasplantar doctrina apreciada en otros supuestos al caso concreto debatido, siempre que no exista coincidencia en los elementos fácticos) se separan por su misma generalidad de la esencia de cualquier tipo de recurso, no son desacertadas en sí mismas (admisión del número de habitantes exigible, carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa, mejora en la prestación del servicio público que puede ser atribuible generalmente a la instalación de una farmacia), pero no nos pueden llevar a la conclusión de que la Sala de instancia haya desconocido la doctrina aplicable a la autorización de apertura de una farmacia de núcleo en el ámbito de una zona urbana.
La sentencia recurrida, ciertamente de forma sumamente breve, parte de dos postulados: el primero es recordar cual ha sido el criterio de este Tribunal en el caso contemplado en su resolución de 16 de septiembre de 1.991, que reproduce en sustancia, negando la posibilidad de conceder la apertura según el artículo 3.1.b) siempre que no exista circunstancia que impida o dificulte a los residentes del casco urbano el acceso a las ya existentes en el mismo; el segundo sostener que en La Palma del Condado no hay huella de la existencia de mejorar ese servicio público, puesto que las ya existentes se encuentran próximas al centro médico del pueblo, sin que exista ningún núcleo homogéneo dentro del mismo que se halle separado de dicho centro por vía peligrosa u obstáculo que dificulte su acceso.
Aunque se produzca de una manera excesivamente comprimida, y no pueda compartirse la manifestación efectuada en el segundo Fundamento Jurídico de que la ubicación de las tres farmacias existentes pone de manifiesto la falta de necesidad de mejorar el servicio correspondiente, tampoco se puede afirmar que la conclusión sentada infrinja la doctrina que se ha venido sosteniendo por esta Sala sobre la aplicación del artículo 3.1.b). La cuestión será determinar si las alegaciones que se hacen en el motivo, en torno a la errónea apreciación por el Tribunal de origen de las condiciones apreciables en torno al núcleo propuesto, pueden encajarse en la infracción alegada, visto que no se cumple siquiera con el mínimo formal exigible en torno a la cita de la Jurisprudencia que pudiese apoyar el motivo.
Prescindiendo de la indudable circunstancia de que brilla por su ausencia toda invocación a la infracción de los artículos 1.214 y concordantes del Código Civil, lo cierto es que la consideración de las circunstancias concretas del núcleo propuesto no abonan la autorización demandada, según las conclusiones derivables del estudio de los planos, fotografías y datos estadísticos que figuran unidos a los autos. El trazado de la zona acotada revela la existencia de una separación meramente artificial dentro del caso de la población, en el que la agrupación, más o menos desacertada desde el punto de vista del servicio público, de las tres oficinas de farmacia existentes no puede justificar legalmente la apertura de un nuevo establecimiento de esta clase si aparece cumplido el cupo establecido legalmente (artículo 3.1 del R.D. 909/78). Tampoco la anchura real y condiciones peatonales de la vía que sirve de elemento separador puede dar lugar a concluir lo contrario, desde el momento en que aparece acreditado por la autoridad municipal que la circulación por la denominada Ronda de los Legionarios no representa mayor peligrosidad de tráfico o siniestralidad que cualquiera de las otras calles de la población, sin que tampoco exista ningún tipo de diferenciación urbanística, sociológica ni de otra índole entre las construcciones enclavadas a uno y otro lado de la vía. Es cierto que se carece de semáforos que regulen el tráfico, sustituidos por señales de peligro y pasos de peatón; mas estas son las condiciones imperantes en la totalidad del pueblo, que carece de señalización semafórica. En cuanto al número de accidentes de tráfico producidos, ni de la certificación expedida por la Jefatura de Tráfico en 1.992, (por cierto con referencia a sucesos posteriores a la solicitud de apertura), ni tampoco de la que obra en el expediente administrativo, cabe deducir consecuencias de notable peligrosidad en el cruce de la calle que constituye travesía de carretera y que forma el límite del núcleo propuesto. Ha de comenzar por excluirse toda referencia a accidentes en las carreteras respectivas que no consten ocurridos precisamente en la zona de travesía de la población, o que se refieran a posibles colisiones o accidentes con exclusiva participación de vehículos, sin que conste la intervención de peatones que pudiesen discurrir por la vía urbana correspondiente, ya que únicamente esta última circunstancia puede servir de índice de la peligrosidad que suponga la utilización de la misma para los residentes en la zona. Y forzoso es reconocer que ninguna consecuencia en tal sentido puede ser extraída de los datos facilitados.
Finalmente, tampoco resultan significativas las cifras relativas a la densidad de circulación apreciada en el mes de febrero de 1.993, casi tres años después de haberse solicitado la apertura de la farmacia correspondiente, ya que los datos apreciables para otorgar o denegar su apertura han de ser referidos a la época de la solicitud.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo y el tercer motivo, con el mismo amparo legal, no pueden correr mejor suerte.
Se alega en el segundo la inaplicación del artículo 5º de la Orden de 21 de septiembre de 1.979, atribuyendo a la sentencia de instancia la falta de indicación del local concreto para instalar la farmacia, por parte de los recurrentes, como argumento confirmatorio de la denegación.
La misma construcción del motivo supone su desestimación, puesto que no puede pretenderse la casación de la sentencia por una mera disquisición teórica sobre la necesidad, o falta de ella, de señalar en el momento de la solicitud de apertura el local correspondiente, cosa que claramente resulta inexigible a tenor del precepto.
La realidad es que el Tribunal Superior no sostiene lo contrario. Claramente el argumento de falta de indicación del local es utilizado a mayor abundamiento de la decisión denegatoria, con el fin de corroborar que ni siquiera es posible determinar si la distancia de 500 metros exigible se cumpliría en el caso concreto, y no como argumento decisorio de dicha denegación.
Por otra parte, ya esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema (Sentencias de 2 de julio de 1.994, 16 de junio de 1.995 y 14 de marzo de 2.001) distinguiendo claramente entre la indudable innecesariedad de designar local concreto en el momento de solicitar la farmacia, y la inexcusabilidad de proporcionar los elementos de juicio necesario a las autoridades sanitarias para apreciar si la apertura de una farmacia por el régimen excepcional del artículo 3.1.b) es o no procedente, para lo cual puede ser necesario la fijación de un punto concreto de ubicación cuando el núcleo está constituido por una pluralidad de unidades dispersas.
El último motivo invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial (esta vez con cita de numerosas resoluciones de este Tribunal) sobre las condiciones que deben reunir el núcleo farmacéutico propuesto, las notas que atribuyen el concepto de peligroso al cruce de una vía urbana y la aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertate", de consabida cita en estos casos.
Ya ha quedado razonado en el primero de los Fundamentos Jurídicos de esta resolución el motivo por el que no cabe considerar como núcleo farmacéutico el propuesto dentro del lugar de La Palma del Condado, ni elemento diferenciador suficiente el cruce de la travesía urbana señalada como tal, por lo que ningún nuevo argumento se ha de exponer aquí.
En cuanto a los principios generales citados, que efectivamente han servido para flexibilizar en ocasiones puntuales las exigencias impuestas por el artículo 3.1.b), no cabe ignorar que no pueden sustituir la clara falta de alguno de los tres requisitos (núcleo suficientemente diferenciado, número suficiente de residentes y distancia) que en el mismo se postulan, pudiendo ser alegados con éxito únicamente en aquellos casos en que cabe dudar fundadamente de su concurrencia. Sobre este extremo la doctrina de esta Sala viene siendo constante y uniforme (Sentencias de 19 de septiembre y 3 de octubre de 1.997, 1 de abril de 1.998 y 10 de febrero de 1.999, entre muchas más), por lo que huelgan ulteriores manifestaciones sobre el tema.
La desestimación de todos los motivos lleva consigo la imposición de costas en este trámite.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos, de fecha 23 de abril de 1.993, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, imponiendo a los recurrentes las costas causadas en el presente trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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