STS, 1 de Marzo de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga dictó sentencia el 21 de mayo de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, por ser la resolución recurrida conforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Si bien se ha acreditado la existencia de un núcleo (al menos no se ha impugnado por las partes) no se ha acreditado en la forma exigida por la jurisprudencia la existencia en el mismo de al menos dos mil habitantes. La población de derecho acreditada por certificación del Teniente de Alcalde de Málaga de 30 de enero de 1996 de las calles que componen la zona del Viso, sumadas todas ellas, es de 75 habitantes censados. La población de hecho, según informes de la Policía Local de 11 de diciembre de 1992, obrante en el expediente, se cifra en que en el citado polígono están trabajando unas 4200 personas aproximadamente y la población flotante de camiones es de unos 250 diarios. Se computa en ello la ubicación de una comunidad de propietarios que asciende a 700 naves y locales comerciales. Esto, según reiterada jurisprudencia, no puede ser objeto de cómputo por su falta de permanencia. La comunidad de propietarios está integrada por naves y locales comerciales, por lo que, a diferencia de las viviendas, no moran en las mismas sus titulares, salvo los vigilantes, si es que existen, que notoriamente en ningún caso llegarían a esa cifra de 2000 habitantes (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1995).

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Juan Enrique se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de marzo.

El citado artículo exige incluir a los trabajadores que acuden a su puesto habitual de trabajo. La sentencia infringe el mismo al excluir del cómputo del núcleo de población las 4 200 personas que permanecen diariamente en el polígono industrial.

Teniendo en cuenta que la clave de la consideración del núcleo es la población medida en función de la necesidad de asistencia farmacéutica por el número de casos de emergencia, deben evitarse interpretaciones rigurosas y notar que el núcleo es la población de hecho y no los habitantes censados. Una interpretación teleológica nos revela que el precepto abarca todas las personas a las que pueda beneficiar la nueva farmacia.

La jurisprudencia reitera que la población que debe tenerse en cuenta es la real y no sólo la censada y la Orden de 21 de noviembre 1979 fue declarada nula. Cita las sentencias de 21 de octubre de 1986 y 7 de abril de 1988, entre otras.

Es razonable exigir la presencia de la población de hecho en la zona donde se pretende instalar la farmacia, pero no condicionar la autorización a que la población pernocte en dicha zona. Según la jurisprudencia, la población debe permanecer en el núcleo y ello impide computar las personas que se encuentran de forma esporádica u ocasional, cuyo ejemplo más claro son las aglomeraciones de personas en recintos deportivos, taurinos o festivos.

Ahora bien, equiparar el requisito de la permanencia mínima con la exigencia de pernoctar no parece sostenible en Derecho. Durante las horas en que la población pernocta las oficinas de farmacia que permanecen cerradas. La pernoctación no tiene sino el valor de una simple presunción de la permanencia mínima que el Tribunal Supremo exige para computar la población de hecho. No hay razón para considerarlo el único criterio ni para otorgarle un valor excluyente. La presunción que se infiere de la pernoctación debe ceder cuando por cualquier otro medio pueda acreditarse la presencia de un determinado número de personas desatendidas. La permanencia puede deducirse de otras circunstancias, como, en cuanto aquí interesa, la permanencia en el lugar de trabajo durante la jornada laboral.

En el caso examinado deben tenerse en cuenta las excepcionales circunstancias cifradas en que los polígonos industriales se ubican fuera del casco urbano y están dotados de todos aquellos servicios necesarios para evitar que el trabajador se desplace a su domicilio durante el descanso del mediodía. Así lo atestigua la prueba testifical, que acreditó que muchas empresas inician la jornada a las 6:00 horas de la mañana y otras no interrumpen su actividad, funcionando en período nocturno. Los 4 200 trabajadores que acuden al polígono, en caso de emergencia, encontrarían serias dificultades para acceder a un servicio farmacéutico. Por otra parte, existe plena incompatibilidad entre el horario de apertura de farmacias y la jornada habitual de trabajo. Asimismo, la permanencia en el polígono industrial no es libremente elegida por el trabajador.

Debe tenerse en cuenta la jurisprudencia que declara procedente la apertura de farmacias en aeropuertos (sentencias de 3 de mayo de 1988 y 24 de abril de 1992). El argumento empleado por el Tribunal Supremo es perfectamente aplicable: para autorizar una farmacia lo importante no es la existencia de un conjunto físico de viviendas, sino que la nueva instalación suponga un mejor servicio al número de personas que señala la norma.

Las sentencias de 23 de enero de 1992 y 11 de octubre de 1994 rechazan la existencia de analogía entre un aeropuerto y un centro comercial porque la permanencia en el primero puede llegar a ser forzosa. En iguales términos se expresa la sentencia de 6 de mayo de 1993.

La permanencia en el polígono industrial es forzosa y se prolongará por mayor tiempo que la de los transeúntes en un aeropuerto.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia que exige interpretar de forma flexible el cómputo de la población.

La sentencia impugnada no tiene en cuenta el principio jurisprudencial pro apertura. Este principio entronca directamente con la Constitución (artículo 9.2 y 53.3 en relación con el artículo 43, que proclama el derecho a la protección de la salud). Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984.

De estos preceptos ha deducido la jurisprudencia un principio progresista y ampliamente flexible que obliga a tener en cuenta que la nueva farmacia comporte una apreciable mejora en las condiciones de proximidad del servicio farmacéutico a un núcleo de población de la entidad demográfica que la norma señala.

Cita, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1992, 1 de febrero de 1995, 5 de marzo de 1995, 29 de abril de 1995 y 28 de mayo de 1993.

Ante la Sala de instancia se acreditó que la apertura de la farmacia supondría una notable mejora del servicio farmacéutico para 4 200 personas que, si bien no pernoctan en el polígono industrial, permanecen en el mismo durante la jornada laboral.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia que ha reconocido un principio favorable a la libertad de empresa en los farmacéuticos no instalados.

La sentencia impugnada ignora el principio pro libertate (en favor de la libertad) que informa la práctica judicial en la materia y sólo autoriza a denegar la autorización cuando es claro que no concurren los requisitos exigidos.

Esta interpretación finalista del Real Decreto 909/1988 está en plena sintonía con los artículos 35.1 y 38 de la Constitución.

Cita las sentencias de 18 de octubre de 1988, 15 de diciembre de 1989, 19 de junio de 1990 y 1 de febrero de 1993.

El sistema de autorización previa que prevé nuestro ordenamiento es compatible con la libertad de establecimiento en la medida en que con ello se persiga una finalidad constitucionalmente legítima. Cuando consta que la oficina va a mejorar el servicio, ninguna otra razón individual, como pueden ser los intereses particulares de los profesionales ya establecidos, puede prevalecer para motivar la denegación de autorización.

Cita la reciente entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio.

La interpretación mantenida en la sentencia impugnada es contraria al principio jurisprudencial mencionado.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case la sentencia impugnada, se declaren nulos el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Málaga de 30 de abril de 1993 y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de 8 de noviembre de 1993 y se reconozca el derecho del recurrente a la apertura e instalación de una Oficina de farmacia en el municipio de Málaga, polígono industrial «El Viso».

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Como dice la sentencia impugnada no es posible adicionar los trabajadores de la zona, al no pernoctar en el sector. Es reiterada la jurisprudencia en este sentido. Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, no existe permanencia en el núcleo cuando las personas no son residentes en él y acuden durante horas o acuden a la zona a trabajar durante el día. Cita las sentencias de 19 de enero de 1985, 29 de septiembre de 1989, 2 de octubre de 1990, 22 de mayo de 1989, 17 de octubre de 1990, 12 de junio de 1990, 14 de abril de 1993, 1 de junio de 1993, 7 de octubre de 1993, 19 de octubre de 1993, 27 de septiembre de 1993, 7 de diciembre de 1993, 12 de junio de 1990, 23 de enero de 1992, 1 de junio de 1993, 26 de enero de 1994, 11 de octubre de 1994, 5 de febrero de 1993 y 11 de octubre de 1994.

La jurisprudencia reitera que los principios constitucionales, lejos de imponer su radical e incondicional aplicación, requieren y consienten que se atemperen y armonicen con la específica normativa que rija a propósito de la libertad de empresa, el libre ejercicio profesional, la igualdad de todos los ciudadanos y el régimen rector de la sanidad en general. Cita diversas sentencias. Mientras no sea declarada la ilegalidad del Real Decreto 909/1978 no podrá revocarse la sentencia que se ajuste al cumplimiento de las normas contenidas en tal precepto.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia y eficacia del régimen farmacéutico y el Tribunal Supremo ha reconocido la necesidad de su aplicación y la compatibilidad con los principios constitucionales (entre otras, sentencias de 4 de febrero de 1991 y 5 de noviembre de 1991). Según la jurisprudencia, el principio pro apertura no puede utilizarse cuando suponga prescindir totalmente de las condiciones o exigencias indispensables para concretar lo que se entiende por núcleo de población. Los principios pro apertura y de libertad de mercado sólo son aplicables en términos de subsidiariedad (sentencia de 4 de febrero de 1992, entre otras que cita).

El recurrente pretende convertir el recurso especial y extraordinario de casación en una segunda instancia sin respeto alguno a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Málaga. Cita diversas sentencias en este sentido. Es obligado declarar la inadmisibilidad del recurso. El recurrente sólo combate la actuación de la Sala de instancia impugnando los hechos. Es improcedente un nuevo examen de los mismos. La sentencia recurrida afirma claramente que no se ha conseguido acreditar la existencia de un núcleo de 2 000 habitantes. Las pretensiones del recurrente remitiendo a la Sala al examen de distintos argumentos probatorios son totalmente impropias.

Termina solicitando que se confirme la sentencia de instancia por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Santiago , Dña. Lorenza , D. Evaristo y Dña. Rebeca se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El recurso pretende hacer valer simplemente una disparidad de criterios con las fundadas razones de la sentencia recurrida. No existe posibilidad legal por las especiales características del recurso de casación de someter a discusión nuevamente la población de la zona delimitada. Las sentencias dictadas desde 1993 han mantenido criterios que obligan a la desestimación del presente recurso. En todas ellas se afirma que no son revisables en casación las premisas de hecho de que parte la sentencia de instancia.

La parte actora pretende que se computen los trabajadores y visitantes de un polígono industrial. Esta cuestión está resuelta en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo. Cita diversas sentencias en este sentido.

Respecto de los motivos 2º y 3º, la jurisprudencia posterior a la Constitución, entiende que los principios constitucionales requieren y consienten que se atemperen y armonicen con la específica normativa que rige a propósito de la libertad de empresa, del libre ejercicio profesional y del régimen rector de la sanidad en general. Cita diversas sentencias en este sentido.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y de fondo alegadas en el escrito y condenando en costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 20 de febrero de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga el 21 de mayo de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Málaga de 30 de abril de 1993 y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de 8 de noviembre de 1993 por el que se deniega la apertura e instalación de una Oficina de farmacia en el municipio de Málaga, polígono industrial «El Viso» al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 (existencia de núcleo diferenciado de población de 2 000 habitantes al menos).

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de marzo, se alega, en síntesis, que el citado artículo exige incluir a los trabajadores que acuden a su puesto habitual de trabajo, teniendo en cuenta que la clave de la consideración del núcleo es la población medida en función de la necesidad de asistencia farmacéutica por el número de casos de emergencia; que no puede equipararse el requisito de la permanencia mínima establecido jurisprudencialmente con la exigencia de pernoctar; y que en el caso examinado deben tenerse en cuenta las excepcionales circunstancias cifradas en que los polígonos industriales se ubican fuera del casco urbano y están dotados de todos aquellos servicios necesarios para evitar que el trabajador se desplace a su domicilio durante el descanso del mediodía, según atestigua la prueba testifical.

El motivo debe ser desestimado.

Los principios de flexibilidad, pro libertate (en favor de la libertad) y pro apertura, han permitido a la más reciente jurisprudencia considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo (sentencia de 18 de julio de 2001), acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., de 29 de marzo de 2000).

La anterior doctrina debe ponerse en relación con los criterios de flexibilidad que la jurisprudencia aplica en esta materia al inclinarse al tener por cumplido el requisito de los 2 000 residentes cuando la escasísima diferencia entre dicha cifra y los efectivamente censados, o población flotante acreditada, puede permitir suponer fundadamente que el número requerido aparece sustancialmente cumplido en el caso concreto (v. gr., sentencia de 4 de noviembre de 1996).

En el caso enjuiciado el número de habitantes que considera la sentencia no supera los 75 habitantes.

Esta cifra, lejana de los 2 000 exigidos por la disposición citada como infringida, no puede ser completada con los trabajadores no residentes, según la jurisprudencia que acaba de recordarse. Esta Sala, en sentencias recientes, no ha aceptado considerar como población integrante del núcleo la integrada por los trabajadores que acuden a desempeñar su jornada laboral en un polígono industrial, fundándose, en contra de la tesis mantenida por la parte recurrente, en la falta de permanencia de quienes durante el día trabajan en las industrias (sentencia de 28 de noviembre de 2001). En el caso examinado en esta última sentencia se aceptaron los razonamientos de la Sala de instancia en el sentido de existir diferencias sustanciales entre la concesión de farmacias en aeropuertos y los núcleos de población formados por polígonos físicamente integrados en la ciudad, próximos o colindantes con zonas habitadas.

Por otra parte, no puede en este caso acudirse a los criterios de máxima flexibilidad aplicables cuando la cifra de habitantes censados se aproxima a la población exigida, dada la notable diferencia existente.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de la jurisprudencia que exige interpretar de forma flexible el cómputo de la población, se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada no tiene en cuenta el principio jurisprudencial pro apertura.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala viene declarando que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978 resolviendo los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001).

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se alega, en síntesis, la jurisprudencia que ha reconocido un principio favorable a la libertad de empresa en los farmacéuticos no instalados, denunciando que la sentencia impugnada ignora el principio pro libertate (en favor de la libertad) que informa la práctica judicial en la materia y sólo autoriza a denegar la autorización cuando es claro que no concurren los requisitos exigidos.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. La función de los principios pro apertura y pro libertate (en favor de la libertad) es sólo la de resolver los casos dudosos, como más atrás se ha razonado.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,