STS, 3 de Mayo de 2002
| ECLI | ES:TS:2002:3137 |
| Procedimiento | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Bartolomé contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 21 de enero de 1997, relativa a autorización de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Bartolomé así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Esteban .
Con fecha 21 de enero de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bartolomé contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Bartolomé , mediante escrito de 4 de febrero de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 8 de marzo de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 16 de abril de 1997 por D. Bartolomé se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como D. Esteban .
Mediante Providencia de 24 de septiembre de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas y personadas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 30 de abril de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Hemos de enjuiciar una vez más en este proceso la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia que se pronuncia sobre apertura de oficina de farmacia. En el caso de autos se solicitó dicha apertura para servir farmacia de núcleo, y por tanto de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y el Colegio provincial de Farmacéuticos denegó la apertura de la farmacia al desestimar la solicitud. Esta denegación fue confirmada por el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión al resolver el recurso de alzada oportunamente interpuesto, por lo que entonces el peticionario recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En dicha Sentencia se expone la doctrina general de este Tribunal Supremo sobre apertura de farmacias y más específicamente sobre farmacias de núcleo, y se concreta en qué consiste la pretensión procesal del actor. Esta se contrae a obtener la autorización que solicita para servir el área 22 de la división administrativa del municipio de que se trata, formada por dos calas en zona de playa donde existen numerosas edificaciones y además por una urbanización próxima. Se entiende por el peticionario que este área 22 está suficientemente separada del área 21 contigua, por lo que debe apreciarse que constituye núcleo a los efectos que ahora interesan.
En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida no se alude al cumplimiento de los requisitos de población y distancia que establece el precepto regulador, y por el contrario los pronunciamientos se centran en el requisito de si verdaderamente existe núcleo según la pretensión del solicitante. Al respecto la Sentencia estima que no puede acogerse esa pretensión ya que verdaderamente no existe núcleo, lo que se mantiene basandose en una Sentencia anterior del mismo Tribunal de 29 de junio de 1990, y en la nuestra que la confirmó en apelación de 20 de octubre de 1992.
Pues según aprecia el Tribunal a quo la delimitación del núcleo que se opera es en el presente caso exactamente la misma que en el supuesto resuelto por las Sentencias que acaban de citarse. En efecto, la Sentencia mencionada de este Tribunal Supremo ya declaró que una de las calas integradas en el núcleo (es decir, en el área 22 de la división municipal) forma un solo núcleo con la cala contigua sita en el área 21, donde ya hay instalada una farmacia. Se aprecia que esta cala se encuentra unida al resto del casco urbano por el sistema viario sin discontinuidad, de modo tal que se integra en el entramado urbano. Por tanto, considerando que hay identidad de supuestos y ateniendose a la prueba practicada, al comprobarse que no hay más diferencia con la pretensión del proceso anterior que la de hacerse distinta designación del local donde se abriría la farmacia, se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario, invocando un solo motivo de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, y alegando infracción de la jurisprudencia de esta Sala. Comparecen como recurridos un farmacéutico instalado y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto dictado al resolver en su día en sentido desestimatorio el recurso de alzada.
La tesis que mantiene el recurrente en el único motivo de casación que se invoca es que se ha producido un cambio en nuestra jurisprudencia en materia de farmacias, de lo que es exponente la Sentencia de 28 de septiembre de 1996, cuyo criterio se sigue en la de 4 de octubre del mismo año. Sin embargo debemos mantener con el farmacéutico recurrido que las citadas Sentencias deben interpretarse en el sentido de que no es procedente exigir con un rigor extremo una homogeneidad del núcleo, lo que dependerá de las circunstancias de la zona en que se delimite. Por ello puede apreciarse que hay núcleo a estos efectos cuando existan dos mil habitantes que vayan a ser mejor servidos, siendo de por sí un obstáculo considerable la distancia que sea preciso recorrer por los usuarios para acceder a las farmacias abiertas.
Ha de entenderse que esta Sala mantiene dicho criterio respecto a la homogeneidad del núcleo y no exige una determinada morfología de ese núcleo cuando se delimite en casco urbano. Pero aunque es cierto que la Sentencia de 28 de septiembre de 1996 rechaza una interpretación restrictiva del concepto jurídico indeterminado de núcleo cuando se delimite en casco urbano, interpretación restrictiva ésta que puede basarse entre otros extremos en "la presencia de impedimentos o incomodidades para el transito", nuestra jurisprudencia posterior viene entendiendo el punto controvertido en el sentido siguiente. A partir del criterio de obtención de mejor servicio publico (que las Sentencias citadas de 1996 no niegan sino que mantienen) la existencia de dificultades o impedimentos o la ausencia de los mismos puede determinar que no vaya a prestarse mejor servicio si la diferencia de distancias es de escasa entidad. Debe tenerse en cuenta que el criterio mantenido no consiste en que dos mil habitantes cualesquiera reciban un buen servicio, sino que este servicio experimente una sensible mejora. De ello son muestra las Sentencias que, estimando los recursos interpuestos, han declarado que la distancia a recorrer para llegar a la farmacia abierta es de por sí un impedimento considerable, aunque eso suceda únicamente cuando esa distancia sea notoriamente superior al mínimo reglamentario de 500 metros. En este sentido, es decir, el de que si no hay un impedimento no se mejora el servicio publico pudiendo ser tal impedimento la distancia considerable, existe abundante y reiterada jurisprudencia de esta Sala posterior a las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996. Por ello el rechazo de la existencia de impedimento como dato indispensable para que pueda apreciarse que hay núcleo en casco urbano, que se efectua por las Sentencias citadas (que no se produce en términos absolutos ya que considera impedimento la mera distancia), fue manifestación de un pronunciamiento jurisprudencial aislado, no seguido por la doctrina mayoritaria de esta Sala.
En consecuencia, ya que el Tribunal a quo se atiene en su Sentencia ahora impugnada a esa doctrina mayoritaria, es de entender que no ha infringido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, por lo que debe rechazarse o no acogerse el único motivo de casación invocado y desestimarse el recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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